Sentenza n. 887/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L'Autorità aveva accertato la violazione dell'art. 70, commi 1 e 4, d.lgs. n. 259/2003, dell'art. 2, comma 2, della delibera n. 326/10/CONS e dell'art. 6 dell'allegato A alla delibera n. 519/15/CONS, irrogando una sanzione di 696.000 euro. L'impresa ha contestato, in primo grado e in appello, anzitutto la competenza dell'Autorità, sostenendo che le condotte integrassero pratiche commerciali scorrette rientranti nella competenza esclusiva dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Ha poi dedotto che la modalità "Sempre connesso" fosse una semplice modifica unilaterale del contratto, esercitabile mediante lo ius variandi, e non una nuova regolamentazione necessitante il consenso espresso del cliente; ha contestato inoltre l'inadeguatezza dell'informativa resa ai nuovi clienti e la violazione della disciplina sulla cessazione della connessione dati una volta esaurito il credito. Con ulteriore motivo ha sostenuto che la comunicazione degli aumenti tariffari fosse comunque adeguata, anche in ragione delle informative sul sito, nei punti vendita e degli SMS inviati agli utenti. Infine ha censurato la quantificazione della sanzione per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, valorizzando il numero delle segnalazioni e le misure correttive proposte.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto alla competenza, ha chiarito che il concorso tra disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette e disciplina settoriale presuppone che la condotta sia concretamente riconducibile a entrambe le fattispecie. Nel caso esaminato l'Autorità aveva contestato esclusivamente la violazione di specifici obblighi informativi e regolatori del settore delle comunicazioni elettroniche, senza accertare gli ulteriori presupposti di una pratica commerciale ingannevole o aggressiva; pertanto permaneva la competenza dell'Autorità di regolazione. La modalità "Sempre connesso" non costituiva una modifica di condizioni già pattuite, ma introduceva nuovi diritti e obblighi, consentendo la prosecuzione dei servizi per 0,90 euro al giorno e fino a 48 ore dopo l'esaurimento del credito. Essa richiedeva quindi il consenso espresso del cliente ai sensi dell'art. 70, comma 1, d.lgs. n. 259/2003; il mancato recesso non poteva valere come consenso tacito. È stata ritenuta insufficiente anche l'informazione ai nuovi clienti, collocata in sezioni non immediatamente visibili del sito e nelle condizioni di dettaglio: gli alert successivi all'attivazione dell'offerta non potevano supplire all'obbligo di informazione chiara e immediata al momento della stipula. È stata inoltre confermata la violazione dell'art. 2, comma 2, della delibera n. 326/10/CONS, poiché la connessione dati proseguiva automaticamente dopo l'esaurimento del credito senza consenso scritto dell'utente. Quanto agli aumenti tariffari, la comunicazione inserita in calce agli ordinari SMS di rinnovo non rispettava la prescrizione secondo cui il messaggio doveva iniziare con la dicitura "Modifica delle condizioni contrattuali" o similare. Le informative generali sul sito e nei punti vendita avevano natura aggiuntiva e non sostitutiva della comunicazione individuale. Infine, la sanzione è stata ritenuta proporzionata: le violazioni riguardavano una platea rilevante di utenti, le segnalazioni erano numerose, le misure correttive proposte non assicuravano il consenso espresso, e l'Autorità aveva considerato l'organizzazione e le condizioni economiche dell'impresa. Le spese del grado sono state poste a carico dell'appellante, liquidate in 6.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 27, comma 1-bis, d.lgs. n. 206/2005

  Anche nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato [...]. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta.

  La competenza esclusiva dell'AGCM opera quando la condotta integra concretamente una pratica commerciale scorretta; resta invece ferma la competenza dell'autorità settoriale per le violazioni della regolazione che non presentino anche gli elementi della pratica commerciale scorretta.

• art. 3, par. 4, direttiva 2005/29/CE

  Una divergenza che non può essere superata mediante una formula inclusiva che permetta la coesistenza di entrambe le realtà, senza che sia necessario snaturarle.

  Il contrasto tra disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette e disciplina settoriale ricorre solo quando quest'ultima impone obblighi incompatibili con quelli della direttiva, senza possibilità di coesistenza.

• art. 70, comma 1, d.lgs. n. 259/2003

  Le condizioni contrattuali devono essere indicate in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile.

  L'introduzione di una regolamentazione contrattuale nuova, non riconducibile a una mera modifica di condizioni già pattuite, richiede il consenso del cliente; la disposizione impone inoltre una informazione contrattuale immediatamente conoscibile e comprensibile.

• art. 70, comma 4, d.lgs. n. 259/2003

  La modifica deve riguardare condizioni contrattuali già pattuite tra le parti.

  Lo ius variandi dell'operatore riguarda soltanto la variazione di condizioni già contemplate nel contratto e non consente l'inserimento unilaterale di clausole che introducano diritti e obblighi ulteriori.

• art. 2, comma 2, delibera n. 326/10/CONS

  La connessione dati è riattivata nel più breve tempo possibile dopo che l’utente ha fornito, mediante una modalità semplice, il proprio consenso espresso, che non può, quindi, essere tacito o presunto.

  Dopo l'esaurimento del credito o del traffico disponibile, la prosecuzione o riattivazione della connessione richiede il consenso espresso dell'utente; non è sufficiente una prosecuzione automatica del servizio.

• art. 6 dell'allegato A alla delibera n. 519/15/CONS

  Modifica delle condizioni contrattuali

  Per le utenze mobili la comunicazione individuale delle modifiche deve essere effettuata mediante SMS che inizi con tale dicitura o con una formula analoga e indichi almeno il contenuto della modifica e la data di entrata in vigore; le informative generali sul sito e nei punti vendita sono aggiuntive e non sostitutive.

• art. 98, comma 16, d.lgs. n. 259/2003

  Costituisce la base normativa per l'irrogazione della sanzione pecuniaria applicata dall'Autorità.

• art. 11 l. n. 689/1981

  I criteri di gravità della violazione, opera svolta dall'autore, personalità e condizioni economiche sono utilizzabili per la commisurazione della sanzione; nel caso concreto la sanzione è stata ritenuta proporzionata.

• artt. 21 e 24 d.lgs. n. 206/2005

  La qualificazione di una condotta come pratica commerciale scorretta richiede l'idoneità a indurre in errore il consumatore o a limitarne la libertà di scelta mediante coercizione o indebito condizionamento, non bastando la mera violazione di una norma settoriale.

Massime di principio

• Il riparto tra autorità di regolazione settoriale e AGCM richiede di verificare in concreto se la condotta sia riconducibile sia alla violazione della disciplina settoriale sia a una pratica commerciale scorretta; la mera violazione di specifici obblighi regolatori, anche posti a tutela dei consumatori, non integra da sola una pratica commerciale scorretta e lascia ferma la competenza dell'autorità settoriale.
• Lo ius variandi previsto per gli operatori di comunicazioni elettroniche consente soltanto la variazione di condizioni contrattuali già contemplate nel contratto e non l'introduzione unilaterale di nuovi diritti e obblighi. Per una nuova regolamentazione contrattuale è necessario il consenso del cliente, senza che occorra accertare una novazione oggettiva ai sensi dell'art. 1230 c.c.
• Il mancato esercizio del diritto di recesso riconosciuto al cliente in caso di modifica unilaterale non equivale a consenso espresso alla nuova regolamentazione contrattuale, quando tale consenso è richiesto dalla disciplina sulle comunicazioni elettroniche.
• L'obbligo di indicare le condizioni contrattuali in modo chiaro, dettagliato e facilmente comprensibile deve essere assolto al momento della stipula; informazioni collocate in sezioni di dettaglio del sito o comunicazioni successive, inclusi gli alert inviati durante l'esecuzione del rapporto, non possono supplire alla mancata informazione contrattuale iniziale.
• La comunicazione individuale delle modifiche contrattuali nelle utenze mobili deve rispettare le forme prescritte dalla disciplina regolatoria, compresa una formulazione idonea ad attirare immediatamente l'attenzione dell'utente; informative generali sul sito o nei punti vendita hanno carattere aggiuntivo e non sostitutivo.
• La quantificazione della sanzione amministrativa è legittima quando l'autorità considera la platea degli utenti coinvolti, il numero delle segnalazioni, l'inadeguatezza delle misure correttive, l'organizzazione dell'impresa e le sue condizioni economiche, anche se il numero dei reclami non coincide con l'entità effettiva della violazione.

Come è indicizzato