Sentenza n. 6874/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’Università ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva accolto il ricorso del Consorzio stabile contro l’aggiudicazione della gara alla società Gemmo. La procedura, di valore presunto pari a 70.282.179,67 euro, aveva ad oggetto servizi integrati di manutenzione immobiliare, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’aggiudicataria aveva indicato, in luogo del CCNL Edilizia previsto dalla lex specialis, il CCNL Metalmeccanici e aveva prodotto una dichiarazione di equivalenza. Poiché i due CCNL non prevedevano il medesimo trattamento economico, l’aggiudicataria si era impegnata a riconoscere ai lavoratori impiegati nell’appalto superminimi non assorbibili, fissi e continuativi, destinati a colmare il differenziale retributivo. La stazione appaltante aveva ritenuto equivalenti le tutele e aveva aggiudicato la gara a Gemmo. Il Consorzio aveva dedotto, tra l’altro, l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto di sottoscrizione, la non equivalenza del CCNL applicato, la presentazione di un’offerta in perdita, la violazione delle prescrizioni della lex specialis e l’erroneità del punteggio tecnico. Il TAR aveva accolto il secondo motivo, relativo alla non equivalenza delle tutele economiche, assorbendo gli altri. L’Università ha censurato la sentenza sostenendo che la verifica di equivalenza non dovesse ridursi a un confronto aritmetico tra i CCNL, ma dovesse consistere in una valutazione complessiva e sostanziale, comprensiva degli impegni retributivi assunti dall’offerente e verificabili nella fase esecutiva. Ha inoltre dedotto l’erronea applicazione della Relazione ANAC e l’erroneità del rilievo relativo alla mancata prova dell’effettiva erogazione dei superminimi. La società aggiudicataria ha proposto appello incidentale con censure sostanzialmente analoghe e ha riproposto la questione di costituzionalità dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023. Il Consorzio ha chiesto il rigetto degli appelli e ha riproposto i motivi assorbiti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale dell’Università sia l’appello incidentale della società aggiudicataria, confermando l’esito demolitorio della sentenza di primo grado. Il Collegio ha delimitato la controversia alla verifica dell’equivalenza delle tutele economiche tra il CCNL Edilizia indicato dalla stazione appaltante e il CCNL Metalmeccanici applicato dall’aggiudicataria, ritenendo non contestate né la previsione del CCNL Edilizia nella lex specialis né l’equivalenza delle tutele normative. Ha affermato che, secondo l’art. 11 del d.lgs. 36/2023 nella versione applicabile ratione temporis, le “stesse tutele” devono essere contenute in un contratto collettivo e non possono essere integrate da un impegno unilaterale dell’offerente, anche se formalmente assunto nell’offerta e riferito a superminimi non assorbibili. Il superminimo, infatti, costituisce un trattamento retributivo riconosciuto unilateralmente dal datore di lavoro e non una tutela propria del CCNL; non coinvolge le organizzazioni sindacali e non garantisce ex ante la protezione collettiva assicurata dal contratto. È quindi irrilevante la misura concreta del differenziale retributivo tra i due CCNL, anche se contenuta. Nel caso concreto l’indennità aggiuntiva era stata prevista motu proprio dall’aggiudicataria, senza confronto preventivo con le organizzazioni sindacali, sicché l’offerta non era conforme alla lettera e alla ratio dell’art. 11 e il giudizio di equivalenza della stazione appaltante risultava illegittimo. Il Collegio ha inoltre ritenuto non dimostrato che l’impegno potesse configurarsi come obbligazione contrattualmente vincolante e controllabile ai sensi dell’art. 1411 c.c.: non risultavano l’irrevocabilità dell’impegno, la dichiarazione dei lavoratori di volerne profittare, né modalità chiare di controllo, attuazione, tempi e misura della prestazione. Non sono state accolte le richieste di sollevare questioni di legittimità costituzionale o di compatibilità con il diritto dell’Unione europea, poiché l’art. 11 non è stato ritenuto irragionevole o sproporzionato e, nel caso concreto, mancavano gli elementi fattuali necessari per apprezzare l’effettiva vincolatività e verificabilità dell’impegno retributivo. I motivi assorbiti in primo grado e riproposti dal Consorzio sono rimasti assorbiti. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  “Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.”

  Le stesse tutele oggetto della verifica di equivalenza devono essere garantite dal contratto collettivo applicato dall’operatore economico e non possono essere integrate da un impegno unilaterale del datore di lavoro, estraneo alla contrattazione collettiva e non assistito dal coinvolgimento delle organizzazioni sindacali.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  “In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110.”

  La verifica della dichiarazione di equivalenza deve svolgersi nell’ambito dell’istruttoria e del contraddittorio previsti per la verifica dell’offerta, ma tali modalità non consentono di superare il requisito sostanziale secondo cui le tutele equivalenti devono risultare dal contratto collettivo.

• art. 1, comma 2, lett. h), l. 78/2022

  “Previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti ... specifiche clausole sociali.”

  La norma di delega orienta l’art. 11 del Codice dei contratti verso la tutela della stabilità occupazionale e delle tutele economiche e normative dei lavoratori, anche contro fenomeni di dumping sociale.

• art. 1411 c.c.

  “È valida la stipulazione a favore di un terzo qualora lo stipulante vi abbia interesse.”

  Il richiamo allo schema del contratto a favore di terzo non rende automaticamente irrevocabile, vincolante e controllabile l’impegno unilaterale dell’offerente: nel caso concreto non risultavano né l’irrevocabilità dell’impegno né la dichiarazione dei lavoratori di volerne profittare, né modalità certe di attuazione e controllo.

• art. 41 Cost.

  “L’iniziativa economica privata è libera” e non può svolgersi “in contrasto con l’utilità sociale”.

  La disciplina dell’art. 11 d.lgs. 36/2023 è compatibile con la libertà di iniziativa economica, poiché contempera la facoltà dell’impresa di applicare un diverso CCNL con la tutela dei lavoratori e il contrasto al dumping sociale.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente alla parte appellata di riproporre in appello i motivi assorbiti in primo grado; nel caso concreto tali motivi sono rimasti assorbiti, non essendo necessari alla decisione.

Massime di principio

• Ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, nella versione anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. 209/2024, l’equivalenza delle tutele economiche tra il CCNL indicato dalla stazione appaltante e quello applicato dall’operatore economico deve essere verificata con riferimento alle garanzie contenute nei rispettivi contratti collettivi.
• Il superminimo, anche se non assorbibile, fisso e continuativo e anche se formalmente promesso nell’offerta, è un trattamento riconosciuto unilateralmente dal datore di lavoro e non costituisce una tutela propria del CCNL; pertanto non può essere utilizzato, da solo, per dimostrare l’equivalenza economica richiesta dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023.
• La verifica di equivalenza non richiede la perfetta identità o sovrapponibilità dei CCNL, ma non può essere sostituita dalla considerazione di trattamenti migliorativi estranei alla contrattazione collettiva e non assistiti dal coinvolgimento delle organizzazioni sindacali.
• Un impegno retributivo extra-contratto collettivo può assumere rilievo solo se è chiaramente espresso nell’offerta, giuridicamente vincolante nella fase esecutiva, verificabile e concretamente controllabile e attuabile dalla stazione appaltante; la mera dichiarazione unilaterale dell’offerente non è sufficiente.
• Il giudizio di equivalenza svolto dalla stazione appaltante è illegittimo quando considera idoneo ad azzerare il differenziale tra due CCNL un superminimo unilateralmente promesso dall’aggiudicatario, senza adeguata dimostrazione della sua irrevocabilità, esigibilità e concreta controllabilità.
• La disciplina dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, volta a garantire la tutela dei lavoratori e a contrastare il dumping sociale, non è irragionevole o sproporzionata rispetto alla libertà di iniziativa economica e al principio di concorrenza.

Come è indicizzato