Sentenza n. 5551/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato, con il ricorso introduttivo, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, recante la certificazione del superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici negli anni 2015-2018, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022, recante le linee guida per i provvedimenti regionali di ripiano, gli atti della Conferenza Stato-Regioni e la determinazione della Regione Emilia-Romagna che aveva posto a suo carico la somma di euro 53.611,29. Con motivi aggiunti ha impugnato la successiva determinazione regionale del 27 novembre 2024, adottata in attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, con rideterminazione dell'importo dovuto. Ha dedotto, quanto agli atti regionali, violazione dell'art. 7 l. 241/1990, erronea applicazione del payback perché l'impresa avrebbe fornito protesi odontoiatriche e apparecchi ortodontici su misura e non dispositivi medici, erronea quantificazione per l'inclusione di prestazioni di servizi, imputazione di costi sostenuti dagli utenti anziché dagli enti pubblici, nonché violazione dei principi di legittimo affidamento e buona fede. Ha inoltre dedotto l'illegittimità derivata degli atti regionali per vizi dei decreti ministeriali, sostenendo che il calcolo avrebbe incluso servizi e spese sostenute dagli utenti finali. Infine ha prospettato l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter d.l. 78/2015, per violazione degli artt. 3, 23, 41, 53 e 97 Cost., nonché dei principi eurounitari in materia di libertà d'impresa, proprietà privata e affidamento, assumendo che il payback costituisse un prelievo irragionevole o una prestazione patrimoniale imposta e che gravasse sulle imprese conseguenze imputabili a negligenze amministrative.

La decisione

Il ricorso principale contro gli atti ministeriali è stato respinto. Il TAR ha ritenuto che anche le protesi odontoiatriche costituiscano dispositivi medici e siano quindi soggette al payback. Ha escluso la retroattività lesiva e la violazione dell'affidamento, poiché già dal 2015 le imprese conoscevano, o avrebbero dovuto conoscere con ordinaria diligenza, l'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di concorrere al ripiano, con percentuali e criterio di calcolo già stabiliti dalla legge; la successiva fissazione del tetto regionale al 4,4% nel 2019 è stata ritenuta coerente con il tetto nazionale già noto. Il payback è stato inoltre considerato estraneo alle procedure di gara e ai singoli contratti, operando ex post sul fatturato complessivo dell'impresa senza modificare quantità, prezzi o risultati delle gare. Le censure di illegittimità costituzionale sono state respinte alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato, qualificandolo come contributo di solidarietà soggetto alla riserva di legge ma conforme all'art. 23 Cost.; la disciplina è stata ritenuta compatibile anche con i principi della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Quanto agli atti regionali impugnati con motivi aggiunti, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Le regioni, infatti, svolgono attività meramente tecnico-contabili e vincolate: verificano i dati, individuano l'elenco dei fornitori, applicano percentuali già stabilite e determinano l'importo dovuto, senza esercitare potere autoritativo o discrezionalità. La controversia riguarda quindi un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo al corretto calcolo del quantum, devoluto al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassunzione davanti a quest'ultimo ai sensi dell'art. 11 c.p.a. entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «ciascuna azienda fornitrice concorre alle predette quote “in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale”»

  La disposizione pone a carico delle imprese fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, determinata secondo percentuali e criteri fissati dalla legge.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle regioni il compito attuativo di verificare i dati contabili, individuare i fornitori obbligati e imporre il pagamento, senza attribuire loro discrezionalità o potere autoritativo.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e, originariamente, poneva il ripiano interamente a carico della regione.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  Ha fissato dal 2014 il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  Ha istituito un fondo e previsto una riduzione dell'importo dovuto dalle imprese; la Corte costituzionale, con sentenza n. 139 del 2024, ha esteso tale riduzione anche alle imprese che avevano instaurato o mantenuto il contenzioso.

• art. 7 l. 241/1990

  La violazione dell'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento era stata dedotta con riferimento agli atti regionali, ma la relativa domanda è stata sottratta alla cognizione del giudice amministrativo per difetto di giurisdizione.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione, entro il termine indicato in dispositivo.

• art. 74 c.p.a.

  Consente al giudice di richiamare precedenti conformi nella motivazione della sentenza.

Massime di principio

• Le protesi odontoiatriche rientrano nella nozione di dispositivi medici ai fini del meccanismo di payback, in ragione della loro funzione sanitaria e della finalità normativa di contenimento complessivo della spesa sanitaria.
• Il payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola il legittimo affidamento o il divieto di retroattività quando l'obbligo di ripiano, le percentuali applicabili e il criterio di commisurazione al fatturato erano già previsti dalla legge al momento delle gare e della stipula dei contratti, anche se il tetto regionale è stato concretamente determinato in seguito.
• Il payback opera ex post sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica quantità, prezzi o contenuto dei contratti di gara; pertanto, non altera di per sé l'esito delle procedure di evidenza pubblica.
• Gli atti regionali che, nell'attuazione del payback, si limitano a verificare dati contabili, compilare l'elenco dei fornitori e applicare percentuali e criteri già predeterminati costituiscono attività vincolata, meramente tecnico-contabile e priva di potere autoritativo.
• La controversia relativa al corretto calcolo della quota di payback posta a carico del singolo fornitore riguarda un diritto soggettivo di natura patrimoniale e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, anche se l'atto regionale è formalmente denominato provvedimento e prevede la propria impugnabilità davanti al giudice amministrativo.
• Il meccanismo di payback relativo al quadriennio 2015-2018 è compatibile con gli artt. 23 e 41 Cost. quando la legge individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione, le percentuali e i criteri essenziali del ripiano, perseguendo una finalità ragionevole e proporzionata di equilibrio della spesa sanitaria.

Come è indicizzato