Cassazione Civile, Sentenza n. 22062/2022 del 12/07/2022

Esito

La controversia

La società ha chiesto il rimborso di maggiori versamenti IRAP per il 2007-2008 sostenendo di avere diritto alle deduzioni per il cuneo fiscale previste dall'art. 11, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 446/1997. L'Agenzia negò il rimborso; la CTP accolse il ricorso; la C.T.R. riformò accogliendo l'appello dell'Agenzia ritenendo che la società operasse in regime di concessione e a tariffa (anche in ragione della totale partecipazione comunale e dell'affidamento diretto), e che le relative poste fossero coperte da tariffa. Attiva impugnò sostenendo (i) erronea qualificazione del rapporto come concessione senza accertare il trasferimento del rischio economico; (ii) mancata verifica che alcune attività (es. gestione del mattatoio) rientrassero tra i settori tassativamente esclusi dall'agevolazione; (iii) motivazione apparente; (iv) errata interpretazione delle clausole contrattuali relative alla tariffa e al regime TARSU/TIA.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto fondati il primo, il secondo e il quarto motivo e infondato il terzo. Ha censurato la C.T.R. per aver dato rilievo esclusivo alla partecipazione comunale e all'affidamento diretto senza verificare il concreto trasferimento del rischio operativo (criterio decisivo per distinguere concessione da appalto). Ha altresì rilevato che la C.T.R. non ha accertato se l'attività del mattatoio rientrasse nei settori espressamente esclusi dall'agevolazione e non ha adeguatamente interpretato le clausole contrattuali (tariffa vs sistema TARSU/TIA). Conseguentemente la sentenza impugnata è stata annullata in relazione ai motivi accolti e la causa è stata rimessa al giudice di merito per nuovo esame e decisione alla luce dei principi indicati dalla Corte (ovvero verifica del trasferimento del rischio, verifica della natura e della commisurazione della tariffa e corretta interpretazione contrattuale).

Norme richiamate

• d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 11, comma 1, lett. a)

  escludono dal beneficio fiscale le "imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori dell'energia, dell'acqua, dei trasporti, delle infrastrutture, delle poste, delle telecomunicazioni, della raccolta e depurazione delle acque di scarico e della raccolta e smaltimento rifiuti"

  L'esclusione opera solo se concorrano entrambi i presupposti: regime di concessione e tariffa remunerativa; deve inoltre interpretarsi restrittivamente alla luce del diritto UE per evitare sovracompensazioni.

• Decisione Commissione Europea C(2007) n. 4133

  i casi in cui il metodo di fissazione della tariffa da parte dell'autorità di regolamentazione compensi i costi fiscali dei pubblici servizi

  La Commissione ha ritenuto compatibile l'esclusione purché la tariffazione tenga conto dei costi fiscali (IRAP) e l'esclusione risulti neutrale, evitando aiuto di Stato selettivo.

• Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (art. 107 e 108 TFUE)

  Richiama la disciplina sugli aiuti di Stato: misure che generano vantaggi selettivi possono costituire aiuto incompatibile; l'esclusione dall'agevolazione deve evitare sovracompensazioni che costituirebbero vantaggio selettivo.

• Direttiva concessioni 2014/23/UE e previgente art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

  la concessione di servizi è un contratto a titolo oneroso ... ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo

  La qualificazione come concessione implica trasferimento del rischio operativo e remunerazione principalmente tramite proventi dagli utenti (tariffa); in assenza di trasferimento del rischio si può trattare di appalto.

• Codice civile artt. 1362 e 1363

  Regole di interpretazione del contratto (volontà comune delle parti, interpretazione sistematica delle clausole) che il giudice di merito deve rispettare nell'accertare la natura dei rapporti e delle "tariffe" contrattuali.

• Codice di procedura civile art. 360, primo comma, nn. 3 e 4

  Fondamenti di impugnazione per la cassazione: violazione di norme di legge e nullità per motivazione apparente o insufficiente; la Corte ha delimitato i casi di nullità per motivazione mancante o incomprensibile.

Massime di principio

• Per distinguere concessione da appalto il criterio decisivo è il trasferimento del rischio economico: è concessione se l'operatore assume il rischio e si remunera prevalentemente coi proventi/ tariffe dall'utenza; è appalto se l'Amministrazione sostiene il costo e paga un corrispettivo (canone).
• L'esclusione delle deduzioni IRAP per le "imprese in concessione e a tariffa" richiede la concomitanza di entrambi gli elementi: regime concessorio e tariffa effettivamente remunerativa che tenga conto dei costi fiscali (in particolare IRAP). La sola presenza del termine "tariffa" nel contratto non è sufficiente.
• La semplice partecipazione totalitaria o controllo pubblico (società in house) e l'affidamento diretto non determinano automaticamente la natura concessoria: occorre un esame fattuale del contenuto contrattuale e della concreta allocazione del rischio.
• Nel valutare l'agevolazione IRAP occorre verificare settore per settore se l'attività rientra tra quelli tassativamente esclusi; ad esempio attività non elencate (es. alcune specifiche funzioni del mattatoio) potrebbero non essere escluse.
• L'interpretazione dei contratti è attività di merito: il giudice deve motivare adeguatamente la ricostruzione della volontà negoziale e l'allocazione dei proventi/risorse (TARSU vs TIA, chi incassa, chi sopporta il rischio). In mancanza di adeguata motivazione la decisione va annullata e la questione rimessa al giudice di merito per nuovo esame.