Sentenza n. 3884/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

I proprietari contestavano la sentenza del TAR deducendo, quanto all'ordinanza di demolizione, violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990, difetto di motivazione e di istruttoria, violazione dell'art. 97 Cost., dei principi di tipicità e nominatività, della disciplina urbanistica ed edilizia applicabile, nonché inesistenza dei presupposti e sviamento. Sostenevano che il Comune avrebbe dovuto indicare uno specifico interesse pubblico, concreto e attuale, ulteriore rispetto al ripristino della legalità, anche in considerazione del tempo trascorso dalla realizzazione dell'abuso. Deducevano inoltre che l'Amministrazione avrebbe dovuto valutare, prima di ordinare la demolizione, la possibilità di applicare una sanzione pecuniaria in ragione del possibile pregiudizio per la restante parte dell'edificio; che avrebbe dovuto verificare preventivamente la conformità urbanistica e la sanabilità dell'opera; e che l'ordine di demolizione avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. Con motivi aggiunti in appello sostenevano, inoltre, che il carattere abusivo delle opere fosse stato fondato soltanto sul rigetto delle domande di condono, senza considerare una DIA del 2004 relativa al mutamento di destinazione d'uso. Il TAR aveva respinto il ricorso e i primi motivi aggiunti contro demolizione e acquisizione, ritenendo adeguata la motivazione degli atti e non necessaria la comunicazione di avvio, ma aveva accolto le censure contro la sanzione pecuniaria di euro 20.000 per mancata esplicitazione dei parametri che giustificavano l'applicazione della misura massima.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato preliminarmente che il Comune non aveva adempiuto all'incombente istruttorio disposto con ordinanza collegiale, volto a chiarire se le opere fossero eventualmente legittimate dalla DIA del 2004. Tale omissione non produce automatismi probatori: ai sensi dell'art. 64, comma 4, c.p.a., il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento processuale della parte, valutandoli liberamente nel quadro complessivo degli atti. Nel caso concreto, l'omessa produzione non è stata ritenuta sufficiente a dimostrare la legittimità dei manufatti, non emergendo dagli atti elementi idonei a escluderne l'abusività; resta comunque fermo il potere del Comune di riesaminare la questione alla luce dell'istruttoria riaperta. I primi due motivi sono stati respinti perché l'ordine di demolizione di un abuso edilizio è atto dovuto, vincolato e rigorosamente ancorato all'accertamento dell'abusività: è sufficiente che l'atto descriva le opere, indichi la loro realizzazione in assenza del titolo necessario e richiami la disciplina violata. Non occorre una motivazione su uno specifico interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, neppure quando l'ordine intervenga molto tempo dopo la realizzazione dell'abuso, poiché il mero decorso del tempo non determina un affidamento tutelabile alla conservazione della situazione illecita. È stato respinto anche il motivo relativo alla proporzionalità e alla necessità di applicare una sanzione pecuniaria sostitutiva: la sanzione pecuniaria costituisce deroga alla demolizione, in particolare per gli interventi in parziale difformità, e la relativa valutazione appartiene alla fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'ordine demolitorio. È stata respinta la censura concernente la previa verifica della sanabilità, poiché l'intervento repressivo non è subordinato alla preventiva verifica della possibilità di ottenere una sanatoria. È stata infine respinta la censura sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento, non essendo necessaria per l'esercizio di un potere vincolato e doveroso, rispetto al quale l'apporto partecipativo del privato non potrebbe modificare l'esito. I motivi aggiunti proposti in appello sono stati dichiarati inammissibili perché nuovi e tardivi e, comunque, infondati nel merito: l'ordinanza era adeguatamente motivata dall'accertamento oggettivo dell'abusività, dal rigetto delle istanze di condono e dalla sentenza penale relativa alla falsità delle dichiarazioni sulla data di ultimazione dei lavori. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 64, comma 4, c.p.a.

  il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo

  La mancata ottemperanza a un ordine istruttorio può essere valutata come argomento di prova, ma non determina automatismi probatori; la valutazione è rimessa al libero convincimento del giudice nel contesto complessivo degli atti.

• art. 116 c.p.c.

  Richiamato quale regola di valutazione del comportamento processuale e del materiale probatorio in caso di mancato adempimento dell'istruttoria.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Disciplina la repressione degli interventi edilizi eseguiti in assenza di permesso di costruire e fonda l'ordine di demolizione delle opere abusive.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria può sostituire la demolizione nei casi di interventi eseguiti in parziale difformità, previa valutazione nella fase esecutiva e successiva all'ordine demolitorio.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La repressione dell'abuso non è subordinata alla preventiva verifica della sua sanabilità.

• art. 3 l. 241/1990

  L'ordine di demolizione è adeguatamente motivato mediante la descrizione delle opere abusive, l'indicazione dell'assenza del titolo edilizio e della disciplina violata; non è necessaria l'indicazione di un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità.

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio non è necessaria per l'ordine di demolizione, in quanto espressione di un potere vincolato e doveroso.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria per l'inottemperanza all'ordine di demolizione deve essere motivata quanto alla scelta della misura applicata, come già riconosciuto dal TAR nella parte non riformata.

Massime di principio

• L'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusiva è un atto vincolato e doveroso: la sua motivazione è sufficiente quando descrive le opere, accerta la loro abusività, indica l'assenza del titolo edilizio e richiama la normativa applicata.
• L'ordine di demolizione non richiede la motivazione su uno specifico interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità violata, né una comparazione tra interesse pubblico e interessi privati, anche se adottato a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso; il mero decorso del tempo non crea un affidamento tutelabile alla conservazione dell'illecito.
• La possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria, nei casi previsti dalla legge, appartiene alla fase esecutiva, successiva e autonoma rispetto all'ordine di demolizione; non impone all'amministrazione di svolgere tale valutazione prima dell'adozione dell'ordine demolitorio.
• L'intervento repressivo dell'abuso edilizio non è subordinato alla previa verifica della sanabilità dell'opera: l'eventuale domanda di accertamento di conformità segue una disciplina e una valutazione autonome.
• La comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria per l'ordine di demolizione, poiché si tratta dell'esercizio di un potere vincolato e doveroso e la partecipazione del privato non potrebbe condurre a un esito diverso.
• La mancata ottemperanza della pubblica amministrazione a un ordine istruttorio consente al giudice, ma non lo obbliga, a desumere argomenti di prova a favore della parte privata; tale valutazione deve essere coordinata con gli altri elementi risultanti dagli atti e non può fondare automatismi probatori.

Come è indicizzato