Sentenza n. 383/2026 - Milano, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il rigetto prefettizio dell'istanza di emersione presentata ai sensi dell'art. 103 del d.l. n. 34/2020. Il datore di lavoro, cittadino straniero titolare di permesso di soggiorno per lungo periodo e portatore di handicap in situazione di gravità, aveva presentato nella stessa giornata due domande di emersione, a pochi minuti di distanza, in favore di due distinti lavoratori destinati all'assistenza della propria persona. La prima domanda era stata accolta, mentre la seconda, relativa alla ricorrente, era stata respinta perché l'esenzione dalla verifica reddituale prevista per il datore di lavoro non autosufficiente opera soltanto quando la dichiarazione riguarda un unico lavoratore. La ricorrente ha dedotto la violazione e l'erronea applicazione dell'art. 9, comma 5, del d.m. 27 maggio 2020, dell'art. 103 del d.l. n. 34/2020 e dell'art. 5, comma 11-bis, del d.lgs. n. 109/2012, nonché difetto di istruttoria, eccesso di potere e disparità di trattamento. In particolare, ha sostenuto che il limite dell'unico lavoratore dovesse riferirsi ai lavoratori contemporaneamente alle dipendenze del datore, consentendo regolarizzazioni successive; ha lamentato una disparità di trattamento fondata sull'ordine cronologico delle domande; ha affermato che la Prefettura avrebbe dovuto informarla della possibilità di subentro di un nuovo datore di lavoro; e ha chiesto, in alternativa, il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha accertato che le due istanze erano state presentate nella stessa data, a pochi minuti di distanza, e che la prima si era conclusa favorevolmente con la convocazione delle parti per la sottoscrizione del contratto di soggiorno e il rilascio del permesso di soggiorno al primo lavoratore. Ha ritenuto legittimo il rigetto della seconda domanda, poiché l'art. 9, comma 5, del d.m. 27 maggio 2020 stabilisce chiaramente che l'esenzione dalla verifica dei requisiti reddituali opera soltanto quando il datore di lavoro non autosufficiente presenta una dichiarazione per un unico lavoratore addetto alla sua assistenza. Trattandosi di disciplina derogatoria rispetto alla regola generale della necessaria capacità economica del datore, la disposizione deve essere interpretata restrittivamente, senza estensioni idonee a favorire condotte elusive. Il TAR ha escluso che vi fosse prova della possibilità di un'assunzione successiva della ricorrente, non essendo stata dimostrata né la cessazione del rapporto relativo alla prima domanda né la disponibilità di un diverso datore di lavoro. Ha inoltre escluso l'applicabilità dell'art. 5, comma 11-bis, del d.lgs. n. 109/2012, riferito alla diversa procedura di emersione del 2012 e non riprodotto dal legislatore nella disciplina del 2020. Neppure è stata ritenuta applicabile la tutela prevista dall'art. 103, comma 4, del d.l. n. 34/2020, che richiama l'art. 22, comma 11, del d.lgs. n. 286/1998 in caso di cessazione di un rapporto di lavoro già instaurato: nella fattispecie il rapporto non era mai sorto per mancanza dei presupposti legali. Le spese sono state compensate in ragione della vicenda sostanziale e della limitata attività difensiva delle amministrazioni.

Norme richiamate

• art. 103, commi 4, 5 e 6, d.l. n. 34/2020

  Il comma 4 prevede che, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, trovano applicazione le disposizioni di cui all'articolo 22, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.

  La disciplina dell'emersione del 2020 consente la tutela collegata alla cessazione del rapporto soltanto quando il rapporto di lavoro sia stato previamente instaurato; non si applica quando l'emersione è stata rigettata per mancanza dei presupposti e il rapporto non è mai sorto.

• art. 9, comma 5, d.m. 27 maggio 2020

  La verifica dei requisiti reddituali non si applica al datore di lavoro affetto da patologie o disabilità che ne limitano l'autosufficienza, il quale effettua la dichiarazione di emersione per un unico lavoratore addetto alla sua assistenza.

  L'esenzione dalla verifica reddituale è limitata al caso di dichiarazione relativa a un unico lavoratore ed è soggetta a interpretazione restrittiva, trattandosi di norma derogatoria rispetto alla disciplina generale sulla capacità economica del datore di lavoro.

• art. 5, comma 11-bis, d.lgs. n. 109/2012

  La disposizione riguarda la procedura di emersione del 2012 e non costituisce una disciplina generale applicabile alla diversa procedura di emersione prevista dall'art. 103 del d.l. n. 34/2020.

• art. 22, comma 11, d.lgs. n. 286/1998

  È richiamato dall'art. 103, comma 4, del d.l. n. 34/2020 per il caso di cessazione di un rapporto di lavoro già instaurato, non per il mancato perfezionamento del rapporto nell'ambito di una domanda di emersione rigettata.

Massime di principio

• L'esenzione dalla verifica dei requisiti reddituali prevista per il datore di lavoro non autosufficiente opera esclusivamente quando la dichiarazione di emersione riguarda un unico lavoratore addetto alla sua assistenza.
• Le disposizioni che derogano alla regola generale della verifica della capacità economica del datore di lavoro devono essere interpretate restrittivamente e non possono essere estese a ipotesi ulteriori rispetto a quelle espressamente previste, anche per evitare condotte elusive.
• La tutela del lavoratore prevista in caso di cessazione del rapporto nell'ambito della disciplina dell'emersione del 2020 presuppone che il rapporto di lavoro sia stato validamente instaurato; non si applica quando la domanda di emersione è rigettata e il rapporto non è mai sorto.
• La disciplina dell'emersione del 2012 non può essere automaticamente applicata alla distinta procedura di emersione introdotta nel 2020 quando il legislatore non abbia riprodotto la relativa previsione.
• La mera presentazione di una domanda di emersione non dimostra la possibilità di un'assunzione alternativa o successiva: tale possibilità deve essere provata mediante elementi concreti, quali la cessazione del precedente rapporto o la disponibilità di un diverso datore di lavoro.

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