Risposta n. 20 del 31/01/2019

Disciplina delle azioni proprie nel consolidato fiscale

L’interpello riguarda la corretta determinazione del requisito di controllo rilevante, ai fini dell’accesso e della permanenza nel consolidato fiscale di gruppo, in presenza di azioni proprie detenute dalla società partecipata e di azioni della controllante detenute da società da essa controllate. Il tema è centrale perché, nel caso di una catena partecipativa articolata, l’esclusione o meno di tali azioni dal rapporto partecipativo può incidere sul superamento della soglia del 50% richiesta dall’articolo 120 del TUIR.

Fattispecie rappresentata

La società ALFA, holding quotata e capogruppo del Gruppo ALFA, ha optato con la maggior parte delle società del gruppo per il regime di tassazione di gruppo per il triennio n - n+2, con rinnovo per il triennio n+3 - n+5 ai sensi dell’articolo 117, comma 3, del TUIR. Nel corso dell’esercizio n+2 il consiglio di amministrazione ha approvato un progetto di razionalizzazione volto a concentrare in BETA il possesso di alcune società controllate.

Nel n+5 ALFA ha ceduto a BETA la partecipazione di controllo detenuta in GAMMA, e indirettamente anche le partecipazioni di GAMMA in DELTA ed EPSILON. Per effetto di questa riorganizzazione, occorre verificare il mantenimento del requisito del controllo in capo ad ALFA, con particolare riguardo a DELTA, considerando l’effetto demoltiplicativo lungo la catena partecipativa.

Alla data dell’istanza:

• il capitale di BETA è rappresentato da un determinato numero di azioni ordinarie;
• ALFA possiede direttamente e tramite società interamente controllate un certo numero di azioni BETA;
• BETA detiene direttamente azioni proprie e, indirettamente, tramite proprie controllate interamente possedute, ulteriori azioni proprie.

Quesito del contribuente

Il contribuente chiede di chiarire se, ai fini dell’individuazione della partecipazione al capitale sociale e della partecipazione all’utile prevista dall’articolo 120 del TUIR, le azioni proprie possedute da BETA direttamente o tramite società controllate debbano essere considerate come azioni prive del diritto di voto nell’assemblea ordinaria della controllata e, quindi, escluse dal rapporto partecipativo sia al numeratore sia al denominatore.

L’istanza sottolinea che i chiarimenti interpretativi disponibili non chiarirebbero se tra le azioni prive del diritto di voto debbano rientrare anche le azioni proprie della partecipata o quelle detenute dalle società da essa controllate. Secondo la tesi proposta, tali azioni dovrebbero essere trattate in modo neutrale e non incidere sulla verifica del superamento della soglia del 50% necessaria per il consolidato fiscale di ALFA con riferimento a DELTA nel triennio n+3 - n+5.

Normativa civilistica richiamata

L’istanza richiama innanzitutto la disciplina codicistica sulle azioni proprie e sulle partecipazioni reciproche:

• articolo 2357-ter, comma 2, c.c., secondo cui, finché le azioni proprie restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni; il diritto di voto è sospeso;
• articolo 2359-bis, comma 5, c.c., secondo cui la società controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa;
• articolo 2368 c.c., che disciplina il computo delle azioni prive del diritto di voto ai fini della costituzione e delle deliberazioni assembleari, distinguendo tra assemblee delle società quotate e non quotate.

Il contribuente richiama anche la relazione illustrativa al d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, sostenendo che, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le azioni proprie sarebbero irrilevanti ai fini dei quorum deliberativi in quanto il voto è concentrato sulle altre azioni.

Normativa fiscale rilevante

L’Agenzia richiama la disciplina del consolidato fiscale di cui agli articoli 117 e 120 del TUIR. In particolare, per la validità dell’opzione e per la permanenza nel regime, la controllante deve possedere una partecipazione nella società consolidata espressiva di un controllo rilevante, che richiede congiuntamente:

• un controllo di diritto ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1, c.c.;
• il superamento della soglia del 50% sia nella partecipazione al capitale sociale sia nella partecipazione all’utile di bilancio, ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lettere a) e b), TUIR.

La verifica va compiuta tenendo conto anche delle partecipazioni indirette e dell’effetto demoltiplicativo della catena di controllo.

Soluzione interpretativa proposta dall’istante

Secondo l’istante, le azioni proprie detenute da BETA e dalle sue controllate devono essere considerate azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale e, quindi, escluse dal rapporto partecipativo sia al numeratore sia al denominatore. In questo modo la loro presenza risulterebbe neutrale ai fini del controllo fiscale.

In via subordinata, l’istante prospetta soluzioni alternative meno favorevoli ma sempre improntate alla neutralità, come il computo sia al numeratore sia al denominatore oppure una riduzione del peso delle azioni in ragione della quota di controllo diretto e indiretto di ALFA su BETA. Viene inoltre evidenziato che, se le azioni proprie fossero considerate solo nel denominatore, il rapporto tra ALFA e DELTA scenderebbe sotto il 50%, impedendo l’adesione di DELTA al consolidato dal n+3.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia conferma preliminarmente che il regime di tassazione di gruppo richiede il possesso di un controllo rilevante ai sensi degli articoli 117 e 120 TUIR, e che la partecipazione deve superare sia la soglia del controllo di diritto sia quella del 50% in termini di capitale e utili.

Nel merito, l’Agenzia osserva che l’articolo 120 TUIR, in linea con la circolare n. 53/E del 2004, esclude dal computo le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale. Richiama quindi il dato letterale dell’aggettivo "esercitabile" contenuto nella norma e ritiene che tale requisito sia soddisfatto anche per le azioni proprie, poiché il loro diritto di voto è sospeso e non esercitabile da alcuno nell’assemblea ordinaria.

Sulla base di questa impostazione, l’Agenzia conclude che:

• le azioni proprie detenute da BETA vanno escluse dal rapporto partecipativo ex articolo 120 TUIR;
• analogo trattamento spetta alle azioni di BETA detenute dalle società da essa controllate, per le quali il diritto di voto è parimenti sospeso ai sensi dell’articolo 2359-bis, comma 5, c.c.;
• in entrambi i casi l’esclusione opera sia al numeratore sia al denominatore, per il calcolo sia della partecipazione al capitale sociale sia della partecipazione all’utile.

L’Agenzia precisa, infine, che il parere è reso sulla base dei fatti rappresentati dall’istante e che resta ferma la possibilità di controllo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000 per eventuali profili abusivi.