Sentenza n. 862/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente principale ha impugnato l'aggiudicazione della concessione, l'avviso di aggiudicazione, la pubblicazione dell'esito, il rigetto dell'istanza di autotutela e gli atti di gara, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno. Il primo motivo deduceva l'illegittimità dell'aggiudicazione per omessa verifica di anomalia e, più in generale, per mancata verifica della sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da numerosi servizi migliorativi offerti a costo zero. Un ulteriore motivo contestava l'omessa dichiarazione, da parte dell'aggiudicataria, di precedenti esclusioni da gare, di una presunta penale e dei fatti posti a base di un procedimento penale riguardante un componente del consiglio di amministrazione. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale escludente, deducendo che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per avere inserito l'offerta tecnica nella busta amministrativa, nonostante il disciplinare imponesse, a pena di esclusione, l'inserimento nella busta tecnica e prevedesse espressamente l'esclusione anche in caso di caricamento erroneo nella busta amministrativa. È stato inoltre dedotto che l'anticipata conoscenza dell'offerta tecnica avrebbe compromesso la segretezza, l'imparzialità della valutazione e la par condicio, non essendo prevista un'offerta economica e svolgendosi il confronto esclusivamente sui profili tecnici. La ricorrente principale ha invocato un malfunzionamento della piattaforma telematica.

La decisione

Il TAR ha esaminato congiuntamente il ricorso principale e quello incidentale, ritenendoli reciprocamente escludenti: entrambe le imprese miravano all'esclusione dell'altra e sussisteva l'interesse strumentale alla riedizione della gara anche se solo eventuale. Il ricorso principale è stato accolto quanto al primo motivo. La procedura riguardava una concessione, nella quale il concessionario assume il rischio operativo e l'amministrazione deve verificare l'equilibrio economico-finanziario, la sostenibilità e la realizzabilità dell'iniziativa. Il Comune non aveva richiesto il PEF né svolto un'istruttoria minima sulla corretta allocazione dei rischi e sulla sostenibilità dell'offerta, limitandosi alla verifica dei requisiti di partecipazione. Tale omissione ha imposto l'annullamento dell'aggiudicazione, con salvezza del successivo esercizio del potere amministrativo di verifica, non potendo il giudice sostituirsi alla stazione appaltante in un potere non ancora esercitato. Sono state respinte le censure relative agli obblighi dichiarativi: le precedenti esclusioni da altre gare non devono essere dichiarate in sé, mentre rilevano gli eventuali fatti sottostanti qualificabili come gravi illeciti professionali; la presunta penale non risultava effettivamente applicata; quanto al procedimento penale, la società aveva comunque comunicato l'esistenza del procedimento e il soggetto coinvolto non rientrava, secondo il giudice, tra quelli per i quali sussisteva l'obbligo dichiarativo previsto dal d.lgs. 36/2023. Il ricorso incidentale è stato accolto per il motivo escludente relativo all'inserimento dell'offerta tecnica nella busta amministrativa. Il disciplinare conteneva una clausola chiara e tassativa, che vincolava sia i concorrenti sia l'amministrazione. Il Comune non poteva disapplicarla o reinterpretarla in senso ampliativo in nome del favor partecipationis. L'anticipata conoscenza dell'offerta tecnica era inoltre idonea a compromettere segretezza, imparzialità e par condicio, poiché la gara si fondava esclusivamente sulla valutazione tecnica. Il malfunzionamento della piattaforma non era comprovato, non era stato posto dal Comune a fondamento dell'ammissione e non era stato denunciato secondo le modalità previste dal disciplinare. Per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale, la ricorrente principale dovrà essere esclusa dalla gara; sono state quindi respinte le domande di subentro e risarcimento del danno. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 176 e seguenti d.lgs. 36/2023

  La disciplina delle concessioni impone di considerare il trasferimento del rischio operativo e la sostenibilità economico-finanziaria dell'iniziativa.

• art. 177 d.lgs. 36/2023

  L’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio.

  L'amministrazione concedente deve verificare l'equilibrio economico-finanziario e la corretta allocazione del rischio operativo, anche quando la lex specialis non imponga espressamente la produzione di un PEF.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa.

  La stazione appaltante deve svolgere una verifica effettiva di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta quando emergano elementi specifici di possibile anomalia; nelle concessioni tale verifica riguarda l'equilibrio complessivo del rapporto.

• art. 94, comma 3, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il giudice ha ritenuto che il soggetto coinvolto nel procedimento penale non rientrasse tra quelli per i quali sussisteva l'obbligo dichiarativo nella fattispecie esaminata.

• art. 98, comma 3, lett. g) e h), d.lgs. 36/2023

  Il giudice ha escluso, nel caso concreto, l'obbligo di comunicare i fatti del procedimento penale, rilevando che la società aveva già dichiarato l'esistenza del procedimento e che il soggetto coinvolto non era tra quelli normativamente rilevanti.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi all'amministrazione nell'esercizio di un potere discrezionale non ancora esercitato, sicché la verifica della sostenibilità dell'offerta deve essere svolta dalla stazione appaltante dopo l'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento dell'avviso di aggiudicazione definitiva impugnato.

• art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016

  Il giudice ha richiamato la previgente disciplina per affermare che le esclusioni da precedenti gare, considerate in sé, non costituiscono informazioni necessariamente da dichiarare in una nuova procedura; possono rilevare, invece, i fatti sottostanti qualificabili come gravi illeciti professionali.

• artt. 1362 e seguenti c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate privilegiando il significato letterale, secondo le regole sull'interpretazione contrattuale.

• art. 1366 c.c.

  L'interpretazione secondo buona fede non consente di introdurre nella lex specialis significati integrativi, impliciti o contrari al tenore letterale della clausola.

Massime di principio

• Nelle concessioni, la verifica di anomalia o di affidabilità dell'offerta non si esaurisce nella remuneratività del prezzo, ma deve riguardare l'equilibrio economico-finanziario complessivo dell'iniziativa, la sostenibilità della gestione e la corretta allocazione del rischio operativo.
• La stazione appaltante deve verificare la sostenibilità e la realizzabilità dell'offerta in una concessione anche quando la lex specialis non imponga espressamente la produzione di un piano economico-finanziario, se la struttura del rapporto e le clausole di gara evidenziano l'assunzione di rischi e costi da parte del concessionario.
• Il giudice amministrativo può annullare l'aggiudicazione per omessa verifica della sostenibilità dell'offerta, ma non può effettuare direttamente tale valutazione né sostituirsi alla stazione appaltante quando il relativo potere non sia stato ancora esercitato.
• Le clausole della lex specialis assistite da una comminatoria di esclusione devono essere interpretate secondo il loro significato letterale e la loro ratio; l'amministrazione, vincolata dall'autovincolo, non può disapplicarle o modificarle in nome del favor partecipationis, salvo l'esercizio dell'autotutela sul bando.
• L'inserimento dell'offerta tecnica nella busta amministrativa in violazione di una clausola espressamente escludente legittima l'esclusione, soprattutto quando la gara si svolga esclusivamente sulla componente tecnica, poiché l'anticipata conoscenza dell'offerta può compromettere segretezza, imparzialità e par condicio.
• Nei ricorsi reciprocamente escludenti, il giudice deve esaminare congiuntamente ricorso principale e ricorso incidentale quando entrambe le imprese contestano l'ammissione dell'altra, anche se la riedizione della gara costituisce un'eventualità soltanto possibile e le censure riguardano fasi diverse della procedura.

Come è indicizzato