Risposta n. 70 del 19/11/2018

Scissione non proporzionale e fusione infragruppo: valutazione anti-abuso

L'interpello riguarda una riorganizzazione societaria complessa di un gruppo, finalizzata a semplificare la struttura di controllo di Beta S.p.A. e a mantenerne invariati gli assetti di governance. La questione centrale è se la sequenza scissione totale non proporzionale di Gamma S.p.A. e successiva fusione per incorporazione delle beneficiarie neo-costituite da parte dei rispettivi soci unici configuri un abuso del diritto ai fini delle imposte sui redditi.

Contesto e operazioni rappresentate

Alfa S.p.A. deteneva indirettamente una partecipazione in Beta tramite Gamma S.p.A. Il Consiglio di Amministrazione di Gamma, per effetto di modifiche nella disciplina del settore di appartenenza e con l'autorizzazione delle autorità di vigilanza competenti, aveva avviato un progetto di riorganizzazione volto a rendere più efficiente il gruppo, senza alterarne gli equilibri di controllo.

Il progetto prevedeva:

• una scissione totale non proporzionale asimmetrica di Gamma a favore di un numero di società per azioni neo-costituite pari al numero dei soci della scissa;
• l'assegnazione a ciascuna beneficiaria di una quota di patrimonio netto contabile proporzionale alla partecipazione detenuta dal rispettivo socio in Gamma, comprensiva di:
  • una parte della partecipazione in Beta;
  • una quota di indebitamento;
  • una parte di patrimonio netto;
• il successivo ripianamento dell'indebitamento e la fusione per incorporazione di ciascuna beneficiaria da parte del rispettivo socio unico;
• la stipula di un patto parasociale tra gli ex soci di Gamma per riprodurre, sulle azioni di Beta, regole di governance e circolazione analoghe a quelle già previste dallo statuto di Gamma.

Fattispecie specifica dell'Istante

Per la posizione di Alfa S.p.A., l'Istante rappresenta che:

• alla data di chiusura dell'esercizio non vi sono perdite pregresse proprie;
• la scissione di Gamma interrompe il consolidato fiscale in cui Gamma era consolidante;
• da tale evento emergono perdite fiscali attribuite a Gamma per circa euro … milioni, oltre alla perdita fiscale dell'esercizio appena chiuso;
• ad Alfa NewCo viene attribuita una quota delle perdite fiscali "ex Gamma" corrispondente all'originaria partecipazione di spettanza dell'Istante;
• Gamma supera il test di vitalità di cui all'articolo 172, comma 7, del TUIR, richiamato dall'articolo 173, comma 10, del medesimo testo unico;
• per Alfa NewCo non è possibile verificare il test di operatività, essendo nel primo periodo d'imposta;
• non vi sono riserve in sospensione d'imposta da ricostruire ai sensi dell'articolo 173, comma 8, del TUIR;
• la successiva fusione per incorporazione di Alfa NewCo nell'Istante avverrà pochi mesi dopo la scissione e non comporterà modifiche statutarie.

Quesito del contribuente

L'Istante chiede all'Agenzia delle Entrate di riconoscere la liceità, ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, delle operazioni descritte, limitatamente al comparto delle imposte sui redditi.

Soluzione interpretativa proposta

Il contribuente sostiene che la riorganizzazione non costituisca abuso del diritto perché:

• la scissione a favore di beneficiarie neo-costituite non espone a rischi di elusione in tema di compensazione intersoggettiva delle perdite, come chiarito dalla circolare n. 9/E del 2010 e dalla risoluzione n. 168/E del 2009;
• la beneficiaria dovrebbe mantenere il diritto al riporto delle perdite attribuitele;
• anche per la successiva fusione il rispetto dell'articolo 172, comma 7, del TUIR andrebbe valutato su entrambe le società coinvolte;
• l'operazione ha sostanza economica perché è giustificata dalla necessità di riorganizzare il gruppo, eliminare Gamma dal perimetro e ridurre costi e inefficienze;
• non vi sarebbe un vantaggio fiscale indebito, poiché la riportabilità delle perdite è una conseguenza prevista dalla legge;
• vi sono valide ragioni extra-fiscali non marginali, tra cui l'intervento delle autorità di vigilanza, la stipula del patto parasociale e l'urgenza di completare il riassetto in tempi brevi.

Il contribuente evidenzia inoltre che alternative quali cessione diretta delle partecipazioni, scissione direttamente ai soci o liquidazione di Gamma sarebbero state impraticabili o meno efficienti.

Normativa e prassi richiamate

Nel corso dell'istanza vengono richiamati, tra gli altri:

• articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000 sull'abuso del diritto;
• articoli 172 e 173 del TUIR;
• articolo 172, comma 7, TUIR sul test di vitalità e sul limite al riporto delle perdite nelle fusioni;
• articolo 173, comma 10, TUIR sul richiamo alle regole delle fusioni in caso di scissione;
• articolo 173, comma 8, TUIR sulle riserve in sospensione d'imposta;
• circolare n. 9/E del 2010;
• risoluzione n. 168/E del 2009;
• precedenti del Comitato consultivo e la risoluzione n. 56/E del 22 marzo 2007.

Parere dell'Agenzia delle Entrate

L'Agenzia conclude che la riorganizzazione non integra un disegno abusivo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in quanto non determina alcun vantaggio fiscale indebito.

L'Amministrazione osserva che:

• l'istanza è stata presentata correttamente sul piano del quesito anti-abuso, indicando il settore impositivo interessato e le norme rilevanti;
• restano estranee al parere le valutazioni sui valori indicati dall'Istante, sulla formazione e riportabilità delle eventuali eccedenze ACE, sui requisiti dell'articolo 87 del TUIR e sull'ammontare delle perdite fiscali pregresse di Gamma o delle beneficiarie;
• il riporto e l'utilizzabilità delle perdite fiscali di Gamma in capo all'Istante sono oggetto di una separata istanza di interpello disapplicativo.

Sul piano sostanziale, l'Agenzia rileva che la fattispecie descritta realizza una scissione totale non proporzionale in favore di beneficiarie unipersonali seguita dalle fusioni con i rispettivi soci controllanti. L'effetto economico finale corrisponde, in sostanza, a una ripartizione proporzionale delle azioni Beta tra i soci di Gamma e al mantenimento del controllo su Beta tramite un patto parasociale.

L'Agenzia evidenzia che il medesimo assetto economico avrebbe potuto essere raggiunto direttamente con una scissione di Gamma ai propri soci, in regime di neutralità fiscale e con trasferimento pro quota delle perdite fiscali. Anche la soluzione adottata, tuttavia, è fiscalmente neutrale e consente il trasferimento pro quota delle perdite di Gamma ai rispettivi soci, seppur tramite le beneficiarie.

Per tale ragione, la scissione e le successive fusioni non comportano un vantaggio fiscale indebito, fermo restando il possibile vaglio, in altra sede, dell'eventuale disciplina sulle c.d. "bare fiscali".

Condizioni e limiti espressamente richiamati

L'Agenzia precisa che le operazioni dovranno comunque essere effettuate nel rispetto:

• dell'articolo 173, comma 9, TUIR;
• degli articoli 172, commi 5 e 6, TUIR;
• delle ulteriori disposizioni del TUIR applicabili al caso concreto.

Il parere è reso assumendo come veritieri gli elementi rappresentati nell'istanza e resta impregiudicato il potere di controllo dell'Amministrazione finanziaria per verificare se, sulla base di eventuali atti o fatti ulteriori non rappresentati, possa emergere un diverso disegno abusivo.

Conclusioni operative

In sintesi, l'Agenzia delle Entrate ritiene che la sequenza scissione totale non proporzionale di Gamma a favore di beneficiarie neo-costituite + fusione delle beneficiarie con i rispettivi soci unici non costituisca abuso del diritto ai fini IRES, perché non produce un vantaggio fiscale indebito rispetto a una possibile operazione alternativa direttamente realizzabile in neutralità fiscale. Restano comunque aperti i profili relativi al riporto delle perdite e alla disciplina delle bare fiscali, da esaminare nelle sedi competenti.