Sentenza n. 3286/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda una gara bandita da un’università per l’affidamento quinquennale del servizio di pulizie e igiene ambientale, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dopo l’esclusione dell’originaria aggiudicataria, divenuta definitiva, la stazione appaltante aveva sottoposto a verifica di anomalia l’offerta della seconda classificata, chiedendo chiarimenti sul costo della manodopera, sulle agevolazioni contributive e previdenziali e sulle aliquote INPS e INAIL. Il RUP aveva poi fondato l’esclusione anche su ulteriori profili, riguardanti TFR, malattia e infortuni, assenze sindacali, lavoro supplementare e apprendistato, sicurezza aziendale, ammortamento di macchinari e veicoli e copertura assicurativa. Il TAR aveva ritenuto la valutazione manifestamente illogica, viziata da travisamento, carenze istruttorie e motivazionali, e aveva disposto il subentro. L’appellante ha dedotto: a) che l’offerta della società cooperativa avrebbe retrodatato il quinquennio contrattuale, sottostimando il costo della manodopera; b) che le agevolazioni contributive e le aliquote considerate non sarebbero state dimostrate come stabili per tutta la durata del contratto; c) che il TAR, invece di disporre il subentro, avrebbe dovuto limitarsi a ordinare la riedizione della verifica di anomalia, in applicazione del principio del one shot temperato, senza sostituirsi all’amministrazione. L’appellata ha eccepito, tra l’altro, la novità della censura sulla decorrenza del quinquennio e ha evidenziato l’avvenuta aggiudicazione e consegna del servizio in esecuzione della sentenza di primo grado.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il motivo sulla pretesa retrodatazione è stato dichiarato in parte inammissibile perché introduceva una ragione nuova, non contenuta nella motivazione dell’esclusione e non dedotta in primo grado, in violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione dell’atto e dell’art. 104 c.p.a. Nella parte esaminata nel merito, il motivo è stato ritenuto infondato: la società cooperativa aveva considerato un primo anno di servizio successivo alla pubblicazione del bando e coerente con una ragionevole previsione temporale al momento dell’offerta, includendo gli incrementi derivanti dal rinnovo del CCNL; diversa era la posizione dell’originaria aggiudicataria, che aveva utilizzato costi riferiti a un periodo anteriore al bando. Il ricalcolo proposto dall’appellante sul quinquennio 2024-2029 non poteva essere utilizzato per integrare ex post la motivazione dell’esclusione né per trasformare la verifica di anomalia in un ricalcolo fondato sui ritardi del contenzioso. Anche la censura sulle agevolazioni contributive e sulle aliquote INPS e INAIL è stata respinta. La verifica di anomalia è prospettica e richiede parametri di ragionevole prevedibilità, non la certezza dell’immutabilità futura di norme, aliquote o tassi assicurativi. Non era quindi esigibile una certificazione ufficiale della stabilità quinquennale delle aliquote; rilevavano invece la spettanza attuale delle agevolazioni, il loro collegamento a uno status strutturale di cooperativa a mutualità prevalente e i dati storici disponibili per il triennio 2022-2024. La possibile futura trasformazione della cooperativa e le variazioni normative o contributive erano mere congetture. Il motivo relativo al subentro è stato anch’esso respinto. Il principio del one shot temperato impone la riedizione del potere quando l’annullamento evidenzi una carenza istruttoria o una violazione del contraddittorio che abbia impedito una valutazione completa; non opera invece quando l’amministrazione abbia esercitato integralmente il potere tecnico-discrezionale e il giudice abbia analiticamente accertato l’irragionevolezza delle valutazioni compiute. In tal caso non residuano spazi per nuove contestazioni sugli stessi profili. Il subentro previsto dall’art. 124 c.p.a. è una forma di tutela in forma specifica e non costituisce sostituzione del giudice all’amministrazione. Esso può essere disposto quando, accertata l’illegittimità dell’esclusione, la verifica di anomalia sia stata già compiuta e resti soltanto la verifica dei requisiti. La sentenza del TAR è stata quindi confermata. L’appellante è stato condannato al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 6.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  Individua la procedura aperta utilizzata per l’affidamento del servizio oggetto della gara.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta la proposizione di domande nuove in appello; la censura sulla decorrenza del quinquennio, non dedotta in primo grado, è stata dichiarata inammissibile.

• art. 101 c.p.a.

  È richiamato con riguardo all’eccezione di carenza di specificità dei motivi d’appello; l’eccezione è stata accolta solo parzialmente.

• art. 124 c.p.a.

  Disciplina il subentro contrattuale quale forma di tutela in forma specifica per il concorrente illegittimamente pretermesso; il subentro non equivale a esercizio sostitutivo della discrezionalità amministrativa.

Massime di principio

• Nel giudizio di legittimità l’oggetto del sindacato è delimitato dalle ragioni poste a fondamento dell’atto impugnato; l’amministrazione o le parti non possono introdurre in sede giurisdizionale una diversa motivazione, fondata su profili non contestati nel procedimento.
• La verifica di anomalia dell’offerta ha natura prospettica e deve essere condotta sulla base di parametri di ragionevole prevedibilità al momento della presentazione dell’offerta, non sulla base di scenari sopravvenuti determinati dalla durata del contenzioso o dall’andamento del processo.
• Non è esigibile dal concorrente la prova certa dell’immutabilità, per tutta la durata del contratto, di norme, aliquote contributive o tassi assicurativi futuri; sono sufficienti la spettanza attuale delle agevolazioni secondo la normativa vigente, la loro riconducibilità a uno status giuridico strutturale e dati storici concretamente verificabili.
• Il principio del one shot temperato impone la riedizione della verifica di anomalia quando l’annullamento dipenda da carenze istruttorie o dalla violazione del contraddittorio che abbiano impedito una valutazione completa; non impone invece una nuova verifica quando l’amministrazione abbia già esaminato integralmente l’offerta e il giudice abbia accertato analiticamente l’irragionevolezza delle valutazioni compiute.
• Il subentro contrattuale ex art. 124 c.p.a. è una tutela satisfattiva in forma specifica e non costituisce esercizio sostitutivo della discrezionalità amministrativa, purché l’illegittimità dell’esclusione sia accertata, la verifica di anomalia sia stata compiuta e restino da verificare soltanto i requisiti.
• La durata del processo e i ritardi non imputabili al concorrente vittorioso non possono tradursi in un pregiudizio per quest’ultimo né giustificare il ricalcolo dell’offerta sulla base di un diverso e sopravvenuto arco temporale.

Come è indicizzato