Cassazione Civile, Ordinanza n. 08218/2023 del 22/03/2023

Esito

La controversia

La controversia nasce da un'azione reale proposta da una proprietaria confinante per ottenere l'arretramento di una costruzione ritenuta non rispettosa delle distanze dal confine previste dai regolamenti comunali. Nel giudizio di primo grado, il convenuto rimase contumace alla prima udienza; il giudice rilevò d'ufficio la mancata mediazione obbligatoria e rinviò la causa. L'attrice, accortasi che la citazione originaria era nulla per mancato avvertimento sulla decadenza relativa all'eccezione di incompetenza, notificò spontaneamente un nuovo atto di citazione per la nuova udienza fissata. Il convenuto si costituì in quella seconda fase e propose domanda riconvenzionale, chiedendo a sua volta l'accertamento della violazione delle distanze anche da parte del fabbricato dell'attrice e la demolizione dell'opera. Il tribunale dichiarò tardiva e quindi inammissibile la riconvenzionale e accolse la domanda principale. In appello il convenuto censurò: la ritenuta tardività della riconvenzionale, sostenendo che la rinnovazione della citazione lo aveva rimesso in termini; l'applicazione delle distanze del piano regolatore generale; il mancato rilievo del principio di prevenzione; la regolazione delle spese. La Corte d'appello rigettò l'impugnazione. In cassazione il ricorrente articolò quattro motivi: (1) nullità del procedimento e violazione degli artt. 163, 38 e 161 c.p.c. per avere la Corte escluso la tempestività della riconvenzionale nonostante la rinnovata citazione; (2) omesso esame di un fatto decisivo relativo alla preesistenza della costruzione e al contenuto di un atto di acquisto del 1976; (3) violazione dell'art. 44 delle norme tecniche del PRG comunale per aver applicato distanze non vigenti al tempo della costruzione; (4) violazione degli artt. 875 e 877 c.c. per non aver considerato la possibilità di costruzione in aderenza o appoggio. La Cassazione ha accolto il primo motivo, assorbendo gli altri, affermando che la rinnovazione della citazione nulla per vizio della vocatio in ius rimette in termini il convenuto per tutte le facoltà difensive, inclusa la domanda riconvenzionale, se proposta entro venti giorni prima della nuova udienza; perciò la sentenza d'appello è stata cassata con rinvio alla Corte d'appello di Catania in diversa composizione.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, dichiarando assorbiti gli altri tre. Ha cassato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa alla Corte d'appello di Catania in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. La ragione decisiva è stata che, quando l'attore rinnova spontaneamente la citazione nulla per vizio della vocatio in ius e fissa una nuova udienza, il convenuto è rimesso in termini per costituirsi e può proporre ritualmente la domanda riconvenzionale nel termine di venti giorni prima della nuova udienza, senza che la rimessione sia limitata al solo avvertimento sulle eccezioni di incompetenza.

Norme richiamate

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per la trattazione in camera di consiglio e per la memoria del ricorrente.

• art. 163, terzo comma, n. 7, c.p.c.

  la mancanza dell'avvertimento sulla decadenza di cui all'art. 38 c.p.c. integra vizio della vocatio in ius e determina nullità della citazione.

• art. 38 c.p.c.

  la decadenza dall'eccezione di incompetenza è collegata all'avvertimento mancante nell'atto introduttivo.

• art. 161 c.p.c.

  richiamato insieme agli artt. 163 e 38 c.p.c. per la nullità dedotta.

• art. 164, primo comma, c.p.c.

  la citazione priva dell'avvertimento richiesto è nulla.

• art. 167 c.p.c.

  le decadenze relative a domande riconvenzionali, eccezioni non rilevabili d'ufficio e chiamata di terzo sono ricomprese nelle facoltà riacquistate con la rinnovazione della citazione nulla.

• art. 5, primo comma, d.lgs. n. 28/2010

  il rinvio per la mediazione obbligatoria serve a rendere procedibile la domanda, ma non esclude la nullità della citazione né impedisce la rinnovazione.

• art. 44 norme tecniche di attuazione del Piano regolatore generale del Comune di Vittoria

  norma urbanistica invocata nei motivi assorbiti sulla distanza dal confine.

• art. 875 c.c.

  richiamato nei motivi assorbiti sulla costruzione in aderenza o appoggio.

• art. 877 c.c.

  richiamato nei motivi assorbiti sulla costruzione in aderenza o appoggio.

Massime di principio

• Se la citazione è nulla per vizio della vocatio in ius e viene rinnovata con fissazione di una nuova udienza, il convenuto è rimesso in termini in modo pieno per tutte le difese processuali, non solo per l'eccezione di incompetenza.
• La rimessione in termini conseguente alla rinnovazione della citazione nulla non è frazionabile: una volta ripristinato il contraddittorio per la nuova udienza, operano di nuovo anche i termini per la domanda riconvenzionale, le eccezioni non rilevabili d'ufficio e la chiamata di terzo.
• La tempestività della riconvenzionale va valutata rispetto alla nuova udienza di comparizione fissata a seguito della rinnovazione della citazione, quando questa sia stata sanata e notificata per quella udienza.
• La funzione della vocatio in ius è quella di porre il convenuto in condizione di esercitare integralmente il proprio diritto di difesa; perciò il rimedio della rinnovazione della citazione deve restituire tutte le facoltà difensive collegate alla prima costituzione.

Come è indicizzato