Sentenza n. 639/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione dalla gara, comunicata tramite piattaforma SINTEL, nonché i chiarimenti, i verbali e gli atti di gara e, con motivi aggiunti, il decreto di aggiudicazione del Lotto 5 a favore della controinteressata. Ha sostenuto, anzitutto, che il prodotto offerto fosse un Presidio medico e che la lex specialis non imponesse né l’idoneità all’uso su neonati prematuri né il divieto di prodotti contenenti glicole propilenico. Secondo la ricorrente, tali requisiti sarebbero stati introdotti soltanto mediante i chiarimenti del 12 dicembre 2024, in contrasto con gli atti di gara. Ha inoltre contestato l’accertata inidoneità del prodotto all’uso su neonati prematuri, richiamando una dichiarazione del produttore del 27 novembre 2023, e ha dedotto eccesso di potere per disparità di trattamento, sostenendo che un altro concorrente fosse stato ammesso pur avendo offerto un prodotto contenente la medesima sostanza. Sono state altresì proposte domande di dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, di subentro e di risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti. Ha ritenuto che la tabella allegata al disciplinare, richiedendo una salviettina antisettica destinata alla detersione e disinfezione della cute del paziente, imponesse l’idoneità all’uso nei confronti di qualsiasi paziente ricoverato, inclusi i neonati prematuri. Il chiarimento del 12 dicembre 2024 è stato qualificato come mera esplicitazione di un requisito già desumibile dalla lex specialis, non come introduzione di una prescrizione nuova e contrastante. La presenza di glicole propilenico rendeva il prodotto non utilizzabile in modo generalizzato, sicché la difformità rispetto a una caratteristica tecnica essenziale poteva giustificare l’esclusione anche in assenza di un’espressa clausola espulsiva, configurando un prodotto diverso da quello richiesto. Il giudice ha ritenuto assorbita la censura relativa alla mancata prova della qualificazione del prodotto come Presidio medico. Ha inoltre osservato che la dichiarazione del produttore non attestava l’idoneità all’uso sui neonati prematuri, ma segnalava il rischio di ustioni chimiche, sicché la stazione appaltante aveva ragionevolmente escluso il prodotto per tutelare tali pazienti vulnerabili. La diversa ammissione di un altro concorrente non poteva fondare la disparità di trattamento, poiché un’eventuale ammissione illegittima di altro operatore non rende illegittima l’esclusione corretta della ricorrente. Respinte le domande di annullamento, sono state respinte anche le domande di inefficacia, subentro e risarcimento. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 2.000 in favore della stazione appaltante e in euro 2.000 in favore della controinteressata, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. 36/2023

Massime di principio

• Quando la lex specialis richiede un prodotto destinato all’uso su qualsiasi paziente ricoverato, l’idoneità all’impiego anche su categorie particolarmente vulnerabili, come i neonati prematuri, può costituire una caratteristica tecnica essenziale, anche se non espressamente menzionata in tali termini, purché sia desumibile dalla destinazione d’uso prevista dagli atti di gara.
• Un chiarimento della stazione appaltante è legittimo quando si limita a esplicitare un requisito già ricavabile, mediante interpretazione diligente, dalla lex specialis; non costituisce modifica degli atti di gara né introduce una prescrizione nuova quando rende soltanto esplicita la portata di una destinazione d’uso già prevista.
• La difformità dell’offerta da una caratteristica tecnica essenziale richiesta dalla lex specialis può giustificare l’esclusione anche in assenza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva, quando l’offerta abbia ad oggetto un prodotto sostanzialmente diverso da quello richiesto (aliud pro alio).
• Una dichiarazione del produttore che segnali rischi specifici per l’uso di un prodotto su neonati prematuri non dimostra l’idoneità del prodotto a tale impiego e può legittimare la stazione appaltante a escluderlo, nell’esercizio della valutazione tecnica finalizzata alla sicurezza dei destinatari della fornitura.
• L’eventuale ammissione illegittima di un altro concorrente non può essere invocata per ottenere l’annullamento dell’esclusione corretta del ricorrente, poiché l’illegittimità commessa a favore di terzi non costituisce parametro utile per configurare l’eccesso di potere per disparità di trattamento.

Come è indicizzato