Sentenza n. 4470/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’aggiudicatario ha impugnato la sentenza di primo grado contestando l’accertamento dell’illogicità dei punteggi attribuiti all’offerta della concorrente seconda classificata per il sub-criterio relativo alla realizzazione di travi e pilastri con sistemi interamente prefabbricati e l’accertamento dell’irragionevolezza del punteggio massimo attribuito alla propria offerta per l’alleggerimento dei solai. Ha sostenuto che l’offerta della concorrente fosse solo semi-prefabbricata, perché richiedeva un getto di calcestruzzo, e che il verificatore avesse illegittimamente correlato il peso dei solai al diverso sub-criterio relativo all’incremento delle luci delle travi, sostituendosi alla commissione di gara. La concorrente seconda classificata ha proposto appello incidentale, riproponendo le censure respinte in primo grado: difformità dell’offerta aggiudicataria dal divieto di modificare la sagoma dell’edificio e violazione dell’art. 78 del codice dei contratti pubblici, per la partecipazione alla gara di un progettista che aveva redatto il progetto posto a base della procedura. Quanto alla sagoma, ha dedotto che l’offerta aggiudicataria prevedesse l’aumento dell’altezza complessiva dell’edificio, in contrasto con la lettera di invito, il progetto a base di gara e il divieto di varianti. Quanto all’art. 78, ha dedotto che la precedente redazione del progetto avesse attribuito all’aggiudicatario un vantaggio competitivo, non eliminato dalla successiva integrazione progettuale, né compensato da termini adeguati per la presentazione delle offerte o da specifiche misure di trasparenza e contraddittorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto sia l’appello principale sia l’appello incidentale, confermando il dispositivo di annullamento della sentenza di primo grado ma sostituendone integralmente la motivazione. Ha ritenuto fondato l’appello principale perché il sub-criterio T.4.4 richiedeva espressamente sistemi interamente prefabbricati: la necessità, per l’offerta della concorrente, di un getto di completamento in calcestruzzo impediva l’attribuzione di punteggio per tale sub-criterio. Il giudice ha inoltre escluso l’irragionevolezza del punteggio attribuito all’aggiudicatario per l’alleggerimento dei solai, rilevando che il verificatore aveva sovrapposto il sub-criterio T.4.6 ai distinti sub-criteri T.4.1-T.4.3, elaborando un criterio valutativo non previsto dalla lex specialis e oltrepassando i limiti del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica della commissione. Ha però accolto le censure dell’appello incidentale. In primo luogo, ha ritenuto che l’offerta aggiudicataria violasse il divieto di modificare la sagoma dell’edificio e di presentare varianti, risultante dalla lettera di invito e dal progetto a base di gara. L’elaborato tecnico che ipotizzava un incremento volumetrico non poteva prevalere sulle disposizioni della lettera di invito, in applicazione del criterio gerarchico previsto dall’art. 82, comma 2, del codice dei contratti pubblici. L’aumento dell’altezza complessiva dell’edificio costituiva pertanto una variante non consentita, idonea a imporre l’esclusione dell’offerta. In secondo luogo, ha accertato la violazione dell’art. 78 del codice dei contratti pubblici: uno dei progettisti indicati dall’aggiudicatario aveva redatto il progetto posto a base della gara e tale progetto era stato utilizzato dalla stazione appaltante come riferimento per la formulazione dei criteri di valutazione delle offerte. La successiva integrazione progettuale non aveva eliminato il vantaggio competitivo, rimasto concentrato nelle soluzioni architettoniche ed edilizie originarie. Il vantaggio era stato aggravato dal termine di dieci giorni per la presentazione delle offerte, inferiore al termine ordinario di trenta giorni, senza adeguate misure correttive, contraddittorio o termini compensativi. L’annullamento dell’aggiudicazione è stato quindi confermato, con diversa motivazione, in ragione di vizi riguardanti l’ammissione dell’aggiudicatario alla gara. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Applicazione del rito speciale previsto per le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale norma processuale applicabile alla decisione.

• art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023

  in caso di «contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara»

  In caso di contrasto tra documenti della disciplina di gara, prevalgono le disposizioni contenute nel bando o nell’avviso; il criterio gerarchico precede il ricorso al favor partecipationis, utilizzabile solo in presenza di ambiguità tra fonti collocate sul medesimo livello.

• art. 78, comma 1, d.lgs. 36/2023

  impone alla stazione appaltante di adottare «misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata»

  Quando un candidato o offerente ha partecipato alla preparazione della procedura, la stazione appaltante deve adottare misure adeguate per eliminare o compensare il vantaggio competitivo, tra cui termini adeguati per la ricezione delle offerte.

• art. 78, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il concorrente interessato deve essere coinvolto nel contraddittorio sulle misure destinate a neutralizzare il vantaggio derivante dalla partecipazione alla preparazione della gara.

• art. 72, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il termine di dieci giorni previsto nella procedura è stato ritenuto inadeguato rispetto al termine ordinario di trenta giorni, concorrendo a rendere effettivo il vantaggio competitivo dell’operatore che aveva redatto il progetto a base di gara.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  «demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti…»

  La nozione generale di ristrutturazione edilizia, che può comprendere la demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma, non impedisce alla stazione appaltante di limitare la portata dell’intervento vietando in concreto modifiche della sagoma e varianti.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, quando la lex specialis richiede una soluzione tecnica interamente prefabbricata, un’offerta che necessiti di un getto di completamento in opera non soddisfa il requisito e può legittimamente ricevere zero punti per il relativo sub-criterio.
• Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnica della commissione non consente al verificatore o al giudice di elaborare criteri valutativi autonomi, né di combinare sub-criteri distinti in assenza di una correlazione testuale prevista dalla lex specialis.
• In caso di contrasto tra i documenti della gara, prevalgono le disposizioni contenute nel bando o nell’avviso di gara; il favor partecipationis non può superare il criterio gerarchico né attribuire prevalenza a indicazioni contenute in elaborati progettuali di rango inferiore.
• La presentazione di un’offerta che modifica la sagoma dell’edificio in violazione della lex specialis e del progetto posto a base di gara costituisce variante non consentita e comporta l’esclusione dell’offerta, poiché esprime un oggetto contrattuale difforme da quello richiesto dalla stazione appaltante.
• Quando un offerente o un suo progettista ha partecipato alla preparazione del progetto posto a base della gara, la stazione appaltante deve adottare misure adeguate a neutralizzare il vantaggio competitivo, assicurando trasparenza, contraddittorio e termini adeguati per la presentazione delle offerte; la successiva integrazione del progetto non elimina il vantaggio se le soluzioni originarie restano utilizzate come riferimento per la valutazione tecnica.
• La violazione delle regole dirette a impedire vantaggi competitivi derivanti dalla partecipazione alla preparazione della procedura può determinare l’illegittimità dell’ammissione dell’operatore e dell’aggiudicazione, anche quando il vantaggio sia confermato dall’esito della valutazione tecnica delle offerte.

Come è indicizzato