Sentenza n. 2052/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, nonché, in via derivata, le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con cui erano stati richiesti dati ai concessionari autostradali ai fini degli obblighi di trasparenza e della definizione delle quote di esternalizzazione. Ha inoltre chiesto l'accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali, precisando tuttavia che esulava dal thema decidendum la questione relativa alla conformità dell'affidamento originario della concessione al diritto dell'Unione europea e, quindi, alla sussistenza del presupposto soggettivo dell'art. 186 d.lgs. n. 36/2023. Con il primo motivo ha dedotto carenza di potere, violazione dell'art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti, sostenendo che la quota di esternalizzazione dovesse essere stabilita esclusivamente mediante accordo tra concedente e concessionario e che ANAC avesse illegittimamente disciplinato in dettaglio il procedimento, comprimendo l'autonomia negoziale e conducendo, per le concessioni di maggior valore, alla quota massima del 60%. Con il secondo motivo ha contestato la competenza di ANAC a individuare l'ambito applicativo dell'art. 186 e ha censurato l'applicazione dei criteri ANAC alle concessioni autostradali, in asserito contrasto con l'art. 186, comma 6, relativo agli importi risultanti dai piani economici finanziari. Con il terzo motivo ha contestato specifici criteri della delibera, tra cui l'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, i criteri relativi al valore e all'oggetto della concessione, alla durata residua, all'epoca di assegnazione, alle dimensioni e caratteristiche dell'impresa e alle esternalizzazioni pregresse. Con il quarto motivo e con i motivi aggiunti ha dedotto l'illegittimità derivata delle note ministeriali e delle ulteriori richieste di informazioni.

La decisione

Il TAR ha ritenuto ammissibile il ricorso, poiché la società contestava in modo diretto la natura conformativa della delibera ANAC e la sua idoneità a comprimere l'autonomia negoziale garantita dall'art. 186 d.lgs. n. 36/2023. Ha altresì ritenuto ammissibile l'intervento ad adiuvandum dell'associazione di categoria dei concessionari autostradali, in ragione dell'interesse proprio, statutario e convergente con quello della ricorrente. Nel merito ha respinto tutti i motivi. Ha affermato che l'art. 186, comma 2, demanda a un accordo tra concedente e concessionario la determinazione concreta della quota tra il 50% e il 60%, mentre il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire non soltanto le modalità matematiche di calcolo, ma anche il modus applicativo dei criteri legislativi, così da orientare la proposta del concedente e assicurare omogeneità, imparzialità e buon andamento, senza eliminare la discrezionalità necessaria alla valutazione delle singole concessioni. Ha ritenuto che i criteri della delibera non fossero ultronei rispetto a quelli legislativi e che fossero, in prevalenza, limiti massimi all'incremento della quota base del 50%, espressi mediante la formula "fino a", con possibilità per le parti di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero. Ne consegue che la delibera non impone automaticamente la quota del 60%, neppure per le concessioni autostradali di elevato valore. Il TAR ha ritenuto legittima anche l'applicazione dei criteri ANAC alle concessioni autostradali, in coordinamento con l'art. 186, comma 6: per tali concessioni restano quale base di calcolo gli importi dei piani economici finanziari, ma sono applicabili, in quanto compatibili, le modalità operative dei criteri definite da ANAC. Tale interpretazione è stata ritenuta coerente anche con l'art. 15 l. n. 193/2024, quale disposizione di interpretazione autentica. Sono state respinte le contestazioni sui singoli criteri: l'inclusione delle prestazioni eseguite direttamente evita che l'obbligo di esternalizzazione venga eluso mediante l'autoproduzione; le differenziazioni e le soglie previste non sono irragionevoli o sproporzionate; la previsione sulle esternalizzazioni pregresse superiori al 50% costituisce una disposizione favorevole al concessionario, sicché difetta l'interesse a contestarla. Le note ministeriali, aventi natura non provvedimentale, non risultano illegittime in via derivata, essendo infondate le censure contro la delibera ANAC. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati integralmente respinti; le spese sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 177 d.lgs. n. 50/2016

  Obbligo, per i concessionari, di affidare all'esterno una quota dei contratti, originariamente pari all'80%, ridotta al 60% per i concessionari autostradali.

  La disposizione è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per irragionevolezza e sproporzione del generalizzato obbligo di esternalizzazione.

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  I titolari di concessioni ... affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

  La quota concreta deve essere determinata mediante accordo tra concedente e concessionario, tenendo conto dei criteri legislativi relativi alle caratteristiche della concessione e dell'impresa.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  Le modalità di calcolo delle quote di cui al comma 2, primo periodo, sono definite dall'ANAC.

  La norma attribuisce ad ANAC il potere di definire anche il modus applicativo dei criteri legislativi, non solo meri calcoli matematici, purché resti spazio per la valutazione e negoziazione delle parti.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  Per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali.

  Per le concessioni autostradali gli importi dei piani economici finanziari costituiscono la base di calcolo; la disposizione non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, dei criteri operativi definiti da ANAC.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Promuovere la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche.

  Costituisce ulteriore base del potere di ANAC di adottare atti generali, anche interpretativi, nell'ambito della governance dei contratti pubblici.

• art. 15 l. n. 193/2024

  Alle concessioni autostradali in essere non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6.

  La disposizione di interpretazione autentica conferma l'applicabilità alle concessioni autostradali anche del comma 5 dell'art. 186 e, quindi, dell'intervento regolatorio di ANAC.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano la definizione di modalità applicative omogenee, senza annullare la valutazione discrezionale delle situazioni concrete.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo un obbligo generalizzato e radicale di esternalizzazione che sacrifichi sproporzionatamente la libertà d'impresa.

Massime di principio

• L'art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 riserva al concedente e al concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta di esternalizzazione tra il 50% e il 60%; tale riserva non esclude il potere di ANAC, previsto dal comma 5, di definire il modus applicativo dei criteri legislativi e di delimitare il percorso valutativo e negoziale delle parti.
• Le indicazioni generali di ANAC sulla quota di esternalizzazione sono legittime quando operano come criteri applicativi e limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base, lasciando alle parti la possibilità di valorizzare ciascun parametro in misura variabile, anche pari a zero, in rapporto alle peculiarità della concessione.
• La disciplina ANAC non determina automaticamente la quota massima del 60%: tale risultato è ammissibile soltanto ove le parti valorizzino cumulativamente e nella misura massima i diversi criteri applicabili alla specifica concessione.
• Per le concessioni autostradali, l'art. 186, comma 6, impone di utilizzare come base di calcolo gli importi risultanti dai piani economici finanziari allegati agli atti convenzionali, ma non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, delle modalità operative dei criteri definite da ANAC ai sensi del comma 5.
• Nella base di calcolo della quota di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, poiché diversamente l'autoproduzione potrebbe escludere integralmente l'obbligo di recupero della concorrenzialità previsto per affidamenti originariamente non conformi alle regole europee.
• Un atto generale di ANAC è immediatamente impugnabile quando, secondo la prospettazione del ricorrente, possiede natura conformativa e incide direttamente sull'autonomia negoziale, mentre la verifica dell'effettiva portata vincolante dell'atto appartiene al merito della controversia.

Come è indicizzato