Cassazione Penale, Sentenza n. 20140/2022 del 24/05/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza di convalida dell'arresto e della misura della custodia cautelare per violazione delle garanzie difensive. Contestazione della mancata partecipazione del difensore di fiducia nominato dall'indagato dopo l'emissione dell'avviso di fissazione dell'udienza (avv. Arcadipane), e della conseguente nomina di un difensore d'ufficio ex art. 97 comma 4 cod. proc. pen., senza che fosse tentato il reperimento del difensore di fiducia e senza adeguata comunicazione della fissazione dell'udienza; richiamate violazioni degli artt. 127 c.1, 391 c.1 e c.4, 179 c.1, 185 c.1 e c.3, 97 c.4 e 149 c.1 cod. proc. pen.

La decisione

Il ricorso è stato rigettato. La Corte ha ritenuto che l'avviso della fissazione dell'udienza cristallizza la situazione processuale al momento dell'emissione: se l'avviso è stato validamente notificato al difensore che era difensore di fiducia al momento della notifica, il successivo cambio di difensore da parte dell'indagato non obbliga il giudice a tentare il reperimento del nuovo difensore prima di nominare un sostituto immediatamente reperibile ex art. 97 c.4, soprattutto in presenza di esigenze di urgenza. La Corte ha inoltre richiamato giurisprudenza di legittimità che delimita la nozione di nullità assoluta per l'assenza del difensore al solo caso in cui la mancata partecipazione sia ascrivibile all'omissione dell'avviso dovuto. Conseguentemente l'ordinanza di convalida è stata ritenuta valida e il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali.

Norme richiamate

• art. 179 cod. proc. pen.

  La norma prevede la nullità assoluta dell'atto in caso di assenza del difensore quando la presenza è obbligatoria; la Corte interpreta la nullità come operante solo se la mancata partecipazione è ascrivibile all'omissione dell'avviso dovuto al difensore già nominato.

• art. 97 comma 4 cod. proc. pen.

  Consente al giudice di designare un altro difensore immediatamente reperibile quando il difensore di fiducia o di ufficio non è reperito o non è comparso; la Corte conferma che tale nomina è legittima anche se il difensore di fiducia è stato nominato dopo l'emissione di un avviso validamente notificato al precedente difensore.

• art. 149 comma 1 cod. proc. pen.

  Regola gli obblighi di comunicazione al difensore; il ricorrente sosteneva che si sarebbe dovuto tentare il reperimento del nuovo difensore, ma la Corte ha ritenuto che tale obbligo non scatti quando l'avviso è già stato validamente dato al difensore al momento della notifica.

• art. 94 comma 4 cod. proc. pen.

  Richiamato in motivazione: non è richiesto che il giudice tenti il reperimento del sostituto quando l'avviso risulti regolarmente dato al difensore che era titolare del diritto al momento della notifica.

• art. 390 comma 2 cod. proc. pen.

  Norma richiamata sul termine per la fissazione dell'udienza dopo la richiesta di convalida; citata dal ricorrente per sostenere che uno slittamento non avrebbe pregiudicato il diritto alla difesa, ma la Corte ha valutato prevalente l'esigenza di non permettere ritardi indeterminati.

• art. 102 cod. proc. pen.

  Norma richiamata come disciplina applicabile al difensore sostituto immediatamente reperibile; la Corte ne conferma l'applicabilità al sostituto nominato ex art. 97 c.4.

• art. 127 comma 1 e art. 391 commi 1 e 4 cod. proc. pen.

  Richiamate dal ricorrente come norme di garanzia procedurale e di impugnazione; la Corte non ha ritenuto integrata una violazione tale da giustificare l'annullamento dell'ordinanza, dato che la notifica era stata regolare al momento dell'emissione dell'avviso.

• art. 73 comma 1 d.P.R. 309/1990, art. 110, art. 61 n.2 e art. 337 c.p.

  Norme sostanziali che indicano i reati per i quali l'arresto è stato convalidato (traffico di stupefacenti, concorso, resistenza/oltraggio ecc.); nel provvedimento di legittimità non è stata svolta una valutazione di merito sugli elementi di reato.

Massime di principio

• L'avviso di fissazione dell'udienza cristallizza la situazione processuale al momento della sua emissione: è corretto considerare valido l'avviso se notificato al difensore che era titolare della difesa al momento della notifica.
• La nomina successiva di un difensore di fiducia non impone automaticamente al giudice l'obbligo di sospendere o rinviare l'udienza né di cercare il nuovo difensore, quando l'avviso sia stato regolarmente notificato al precedente difensore.
• La nullità assoluta per assenza del difensore (art. 179) sussiste soprattutto quando l'assenza è derivata dall'omissione dell'avviso dovuto; se invece l'avviso è stato validamente dato al difensore che all'epoca ricopriva la qualità, la mancata presenza del successivo difensore nominato dall'indagato non determina automaticamente nullità.
• In situazioni di urgenza procedimentale il giudice può legittimamente nominare un difensore immediatamente reperibile ex art. 97 c.4 per assicurare l'assistenza tecnica, evitando che la parte possa rinviare indefinitamente l'atto processuale cambiando ripetutamente difensore.
• Per tutelarsi in casi simili, il difensore nominato in extremis dovrebbe chiedere tempestivamente la rinuncia o il rinvio dell'udienza qualora non abbia avuto la possibilità di ricevere regolare avviso; dall'altro lato, la cancelleria deve comunque garantire la prova della regolarità della notifica al difensore titolare al momento dell'emissione dell'avviso.