Sentenza n. 5855/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato, con il ricorso introduttivo, le specifiche tecniche del lotto 37, del valore di € 1.648.221,12, sostenendo che il loro estremo dettaglio le rendesse conformate sul prodotto Impact® Oral dell’aggiudicataria e limitasse ingiustificatamente la concorrenza, in violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità e dell’art. 79 e dell’Allegato II.5 del d.lgs. 36/2023. Ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto definire il fabbisogno in relazione alla funzione clinica del prodotto, anziché imporre specifiche rigide, e ha lamentato un “bando fotografia”; ha chiesto una CTU sull’equivalenza clinica di prodotti con composizione diversa. Con i motivi aggiunti del 16 giugno 2026 ha impugnato l’esclusione dal lotto 37, motivata dall’assenza di fibre solubili PHGG, da percentuali di carboidrati e lipidi e quantità di arginina difformi dai parametri di gara e dalla mancata evidenza di RNA e MCT. Ha dedotto l’illegittimità derivata dalle specifiche asseritamente discriminatorie, l’omessa valutazione dell’equivalenza funzionale del prodotto Atémpero Oral e la mancata attivazione del soccorso procedimentale, osservando che per i lotti 32 e 33 erano stati richiesti chiarimenti. Ha reiterato la richiesta di CTU. Con i motivi aggiunti del 5 agosto 2026 ha contestato la conferma dell’esclusione e l’aggiudicazione del lotto alla Nestlé Italiana s.p.a. per il 100%, lamentando illegittimità derivata, mancata considerazione degli effetti del giudizio e lesione della concorrenza; ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato e il risarcimento dei danni.

La decisione

Il ricorso introduttivo è respinto: le specifiche di gara non sono immediatamente escludenti né, di per sé, una restrizione illegittima della concorrenza, poiché l’art. 16 del disciplinare impone espressamente la valutazione nel rispetto del principio di equivalenza, che opera comunque anche in assenza di un richiamo espresso. Sono accolti i motivi aggiunti del 16 giugno 2026: la Commissione ha escluso la ricorrente limitandosi a rilevare formalmente le difformità compositive e percentuali, senza valutare se il prodotto offerto fosse sostanzialmente e funzionalmente equivalente e senza motivare perché non fosse idoneo a soddisfare le esigenze della fornitura, nonostante la dichiarazione di equivalenza presentata. È quindi annullata l’esclusione dal lotto 37 e la valutazione negativa sottostante; la stazione appaltante deve procedere senza indugio a una nuova valutazione motivata dell’equivalenza, potendo richiedere chiarimenti. L’ammissione della ricorrente non è stata accertata e resta impregiudicata. La richiesta di CTU è respinta perché la valutazione tecnica compete in primo luogo alla Commissione. Sono respinti i motivi aggiunti contro l’aggiudicazione: la decisione non accerta il diritto della ricorrente a essere ammessa e l’aggiudicazione non va immediatamente annullata; se la nuova valutazione condurrà all’ammissione, la graduatoria e le percentuali di affidamento dovranno essere rideterminate, mentre, se l’esclusione sarà legittimamente confermata, l’aggiudicazione si consoliderà. È respinta anche la domanda risarcitoria, poiché non è ancora accertata l’ingiustizia sostanziale del danno, restando incerto il titolo all’ammissione. Spese compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  L’art. 79 cit., viene rammentato, rinvia al predetto allegato per la definizione e la disciplina delle specifiche tecniche, intendendosi per tali le caratteristiche previste per i lavori, i servizi o le forniture, le quali “possono riferirsi al processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un'altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi” (all. cit., Parte II, lett. A, co. 1).

  La disposizione rinvia all’Allegato II.5 per definire e disciplinare le specifiche tecniche, che devono essere collegate all’oggetto dell’appalto e proporzionate al suo valore e ai suoi obiettivi.

• Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023, Parte II, lett. A, comma 4

  Nello stesso allegato è però stabilito che: “Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

  Le specifiche tecniche devono garantire pari accesso e non possono introdurre ostacoli ingiustificati alla concorrenza; nel caso concreto il rispetto di tale limite è coordinato con l’obbligo di valutare l’equivalenza funzionale.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  In base a quanto stabilito dall’art. 3 del disciplinare, la fornitura sarebbe stata aggiudicata a tutti gli operatori economici che avessero presentato domanda (in caso di offerte valide inferiori a 2), oppure ad un massimo di tre operatori (in caso di offerte valide superiori a 2); con un unico aggiudicatario è, invece, prevista la sottoscrizione di una convenzione, ai sensi dell’art. 59, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023.

  La norma è richiamata quale base per la prevista stipulazione di una convenzione con l’unico aggiudicatario nell’ambito dell’accordo quadro; la decisione non ne elabora ulteriormente la portata.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

  Le disposizioni sono richiamate nell’intestazione processuale; il testo non contiene un’applicazione interpretativa autonoma delle relative regole.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone espressamente il rispetto del principio di equivalenza, la stazione appaltante è autovincolata a valutarlo in concreto. La difformità del prodotto dalle caratteristiche letterali del capitolato non giustifica da sola l’esclusione: occorre verificare se le prestazioni siano sostanzialmente e funzionalmente conformi alle esigenze dell’appalto e motivare adeguatamente l’eventuale giudizio negativo.
• Il principio di equivalenza funzionale opera anche quando non sia espressamente richiamato negli atti di gara e deve essere applicato mediante una valutazione sostanziale delle prestazioni, non attraverso un mero riscontro formale delle specifiche tecniche.
• La presenza di specifiche tecniche dettagliate non rende di per sé la lex specialis immediatamente escludente o anticoncorrenziale se la disciplina di gara consente l’ammissione di prodotti funzionalmente equivalenti e la stazione appaltante è tenuta a valutarli concretamente.
• L’annullamento dell’esclusione per omessa valutazione dell’equivalenza non comporta automaticamente l’ammissione del concorrente: la valutazione tecnica spetta anzitutto alla commissione, che deve svolgerla nuovamente e motivarla; la graduatoria e l’aggiudicazione possono risultare conseguentemente cedevoli alla riedizione della valutazione.
• La domanda risarcitoria per l’esclusione non può essere accolta quando resta impregiudicato se il concorrente abbia effettivamente titolo all’ammissione, poiché non è ancora accertata l’ingiustizia sostanziale del danno lamentato.

Come è indicizzato