Sentenza n. 821/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

L'associazione sportiva ha impugnato, con un primo ricorso straordinario successivamente trasposto in sede giurisdizionale e con un secondo ricorso autonomo integrato da motivi aggiunti, l'affidamento diretto della gestione della piscina comunale a una società sportiva, il successivo contratto e le proroghe dell'affidamento. Ha dedotto, in particolare, la violazione dell'art. 19 della legge regionale Marche n. 5/2005 e dell'art. 182 del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che l'affidamento avesse natura concessoria e richiedesse una procedura aperta; la violazione degli artt. 50 e 14 del d.lgs. n. 36/2023, per superamento della soglia dell'affidamento diretto e artificioso frazionamento del valore del contratto; la violazione dell'art. 50, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 e delle norme sulle verifiche dei requisiti, per la consegna anticipata del servizio e la successiva stipula del contratto; la violazione del principio di irretroattività dei contratti pubblici; l'illegittimità delle proroghe tecniche ai sensi dell'art. 120, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023; nonché eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità, carenza o difetto di istruttoria e motivazione, in relazione alle tariffe e agli indirizzi impartiti dalla Giunta comunale. È stata proposta anche domanda risarcitoria, prospettando la perdita della chance di ottenere l'affidamento temporaneo. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito, tra l'altro, l'inammissibilità del ricorso straordinario e la violazione del rito appalti.

La decisione

Il TAR ha confermato la riunione dei due ricorsi. Ha ritenuto applicabile il rito appalti anche alle concessioni di pubblici servizi e ha rilevato che gli atti relativi alla medesima procedura dovevano essere impugnati esclusivamente davanti al TAR ai sensi dell'art. 120, comma 1, c.p.a., e che gli atti successivi della stessa procedura dovevano essere impugnati con motivi aggiunti ai sensi dell'art. 120, comma 7, c.p.a. Il primo ricorso, proposto originariamente in sede straordinaria, è stato quindi dichiarato inammissibile; il secondo ricorso e i motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per violazione della concentrazione processuale, oltre che irricevibili nella parte relativa alla determina n. 605/2024, già conosciuta dalla ricorrente. Sono state inoltre ritenute irricevibili le censure sul valore dell'affidamento formulate tardivamente, poiché già deducibili dalla determina a contrarre che indicava il valore stimato della successiva gara. La domanda risarcitoria è stata esaminata nel merito e respinta. Il giudice ha ritenuto che l'eventuale danno risarcibile potesse consistere solo nella perdita della chance di ottenere l'affidamento interinale, ma la ricorrente non aveva dimostrato il possesso dei requisiti tecnico-professionali e finanziari necessari per la gestione della piscina, né aveva contestato specificamente il rilievo comunale circa tale carenza. Non è stato quindi provato il nesso tra l'illegittimità dedotta e una chance risarcibile. Il TAR ha inoltre ritenuto che il recesso anticipato del gestore uscente costituisse un evento imprevedibile, che le proroghe fossero limitate e giustificate dalla necessità di completare la gara e verificare l'anomalia dell'offerta, e che il diverso valore stimato nella gara successiva fosse giustificato dal mutamento delle condizioni economiche e dall'assetto del rischio operativo. Le ulteriori censure sulla stipula tardiva, sulla retroattività del contratto e sulla consegna anticipata sono state dichiarate assorbite e comunque infondate. L'associazione è stata condannata alle spese in favore del Comune e della controinteressata, liquidate in 4.000 euro oltre accessori per ciascuna parte, con integrazione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 120, comma 1, c.p.a.

  Gli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici [...] sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.

  Gli atti relativi a procedure di affidamento, comprese le concessioni di pubblici servizi, non possono essere impugnati con ricorso straordinario, ma esclusivamente con ricorso al TAR secondo il rito appalti.

• art. 120, comma 7, c.p.a.

  I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato.

  Gli atti sopravvenuti e appartenenti alla medesima sequenza procedimentale devono essere impugnati nello stesso giudizio mediante motivi aggiunti, a tutela della concentrazione processuale e dell'unità del giudicato.

• art. 121 e ss. c.p.a.

  Il contratto stipulato a seguito della procedura non è direttamente annullato dal giudice amministrativo; può essere dichiarato inefficace, ove ne ricorrano i presupposti, in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda risarcitoria autonoma non diviene inammissibile per la mancata proposizione della domanda di subentro; tale omissione può rilevare ai sensi dell'art. 1227 c.c. ai fini dell'esclusione o riduzione del risarcimento.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione è stata invocata in relazione all'affidamento diretto e alla soglia di valore, ma le relative censure impugnatorie non sono state esaminate per le preclusioni processuali.

• art. 120, comma 11, d.lgs. n. 36/2023

  In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente [...]

  La proroga tecnica può essere utilizzata per evitare l'interruzione di un servizio pubblico quando la procedura di affidamento non si sia conclusa e sussistano ragioni di pubblico interesse; nel caso concreto la durata limitata e la necessità di completare la verifica dell'anomalia sono state ritenute giustificative.

• art. 18 d.lgs. n. 36/2023

  Il termine per la stipula del contratto è stato qualificato come ordinatorio; la sua inosservanza non determina, di per sé, nullità o annullabilità del contratto.

• art. 177, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  La qualificazione come concessione può sussistere anche quando l'amministrazione si impegni a corrispondere un prezzo al concessionario; elemento decisivo resta l'assunzione del rischio operativo.

• art. 15 d.lgs. n. 201/2022

  Per i servizi pubblici locali l'ente può scegliere la forma giuridica dell'affidamento, senza essere necessariamente vincolato allo schema concessorio.

• art. 2043 c.c.

  La responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione richiede, tra l'altro, la prova della colpa, del danno e del nesso causale; nel caso concreto mancava la prova di una chance effettiva e tutelabile.

• art. 1227 c.c.

  La mancata proposizione della domanda di subentro può incidere sulla spettanza o sulla misura del risarcimento, senza comportare automaticamente l'inammissibilità della domanda risarcitoria.

Massime di principio

• Il rito appalti si applica anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblici servizi; gli atti di tali procedure sono impugnabili esclusivamente con ricorso al TAR e non mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
• Gli atti sopravvenuti appartenenti alla medesima procedura di affidamento devono essere impugnati con motivi aggiunti nello stesso giudizio, anche quando siano materialmente distinti e autonomamente lesivi; la proposizione di un ricorso autonomo determina l'inammissibilità per violazione dell'art. 120, comma 7, c.p.a.
• Il contratto stipulato a seguito di una procedura di affidamento appartiene alla medesima sequenza procedimentale e, davanti al giudice amministrativo, può essere inciso mediante la declaratoria di inefficacia conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione, non mediante una diretta pronuncia di annullamento o nullità per vizi propri del contratto.
• La domanda risarcitoria autonoma resta ammissibile anche quando la domanda impugnatoria sia inammissibile; tuttavia, l'operatore pretermesso deve dimostrare il possesso dei requisiti necessari per ottenere l'affidamento e l'esistenza di una chance concreta ed effettiva, non meramente ipotetica.
• Il mancato rispetto del termine ordinatorio per la stipula del contratto pubblico non determina, di per sé, la nullità o l'annullabilità del contratto; allo stesso modo, la stipula successiva all'avvio dell'esecuzione non comporta automaticamente una retroattività invalidante quando sia funzionale anche alla regolare imputazione tecnico-contabile della spesa.
• La proroga tecnica può essere disposta, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura, quando la sua interruzione comprometterebbe un interesse pubblico e il ritardo sia collegato a eventi sopravvenuti non prevedibili, quali la conclusione della verifica di anomalia dell'offerta.

Come è indicizzato