Sentenza n. 9229/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La ricorrente, utilmente collocata ma non aggiudicataria nella procedura comparativa ex art. 37 cod. nav., ha contestato la legittimità dell’operato del Comune, che aveva consentito all’aggiudicataria di sostituire polizze fideiussorie risultate contraffatte. Ha dedotto la violazione degli artt. 37 e 47 cod. nav., dell’art. 4 l. n. 118/2022, dei principi di fiducia, buona fede, tutela dell’affidamento, correttezza e veridicità delle offerte, concorrenza, trasparenza, legalità e buon andamento, dell’art. 6 l. n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., delle disposizioni della lex specialis e, per eccesso di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, travisamento e sviamento. Secondo la ricorrente, la produzione di garanzie false integrava una carenza originaria ed essenziale, non sanabile mediante soccorso procedimentale o sostituzione postuma; l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta o comunque inefficace dall’aggiudicazione, con conseguente subentro della ricorrente. In subordine è stato chiesto il risarcimento del danno.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo infondate le censure e senza esaminare le eccezioni di tardività e carenza di interesse sollevate dalla controinteressata, in applicazione del principio della ragione più liquida. Il Collegio ha qualificato la garanzia fideiussoria prevista dal punto 9.4 del disciplinare non come elemento dell’offerta né come presupposto di validità dell’aggiudicazione, ma come condizione di efficacia dell’aggiudicazione e del rilascio della concessione. Pertanto, la sua sostituzione non ha inciso sulla par condicio tra i concorrenti. Il disciplinare prevedeva inoltre l’inefficacia dell’aggiudicazione, e non la decadenza, quale conseguenza dell’omessa prestazione della garanzia; la diversa previsione del punto 9.1, che stabiliva espressamente la decadenza della concessione e un termine perentorio, confermava la distinzione tra i due regimi. Anche assumendo che la garanzia fosse elemento dell’offerta, il punto 15 dell’atto di concessione imponeva una previa diffida ad adempiere, sicché era legittimo il comportamento comunale consistente nell’invitare l’aggiudicataria a produrre nuove garanzie entro un termine stringente. Il TAR ha valorizzato altresì il fatto che non fosse ancora decorso il termine per adempiere alle obbligazioni garantite, consistenti nel pagamento dei residui due terzi dell’indennizzo al concessionario uscente entro 12 e 24 mesi dal rilascio della concessione, e che non fosse provata la consapevolezza dell’aggiudicataria circa la falsità delle polizze. La falsità delle garanzie originarie non rendeva impossibile l’avveramento successivo della condizione, né era previsto un termine essenziale per il rilascio della concessione. Respinte la domanda di annullamento, le domande di accertamento del diritto al subentro e di condanna risarcitoria. Spese integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 37 cod. nav.

  Disciplina la procedura comparativa per l’assegnazione della concessione demaniale marittima; la decisione richiama la procedura quale contesto della controversia.

• art. 47 cod. nav.

  Invocato dalla ricorrente quale fondamento della richiesta di declaratoria di decadenza della concessione; la domanda è stata respinta.

• art. 4 l. 5 agosto 2022, n. 118

  Richiamato dalla ricorrente tra le norme asseritamente violate in materia di affidamento della concessione.

• artt. 2, 3 e 5 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  Richiamati dalla ricorrente per i principi di fiducia, buona fede e tutela dell’affidamento; il TAR ha ritenuto non pertinente il richiamo alla disciplina distinta dei contratti pubblici.

• art. 96, commi 14 e 15, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla correttezza e veridicità delle offerte e alla concorrenza; le relative censure sono state respinte perché la garanzia non costituiva elemento dell’offerta.

• art. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Richiamato dalla ricorrente in relazione all’azione amministrativa e all’istruttoria; il TAR non ha ravvisato illegittimità nel procedimento di diffida e sostituzione delle garanzie.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa comunicazione alle parti.

• art. 9.4 del disciplinare di gara

  L’aggiudicatario ... si obbliga a corrispondere 1/3 dell’indennizzo ... alla data del rilascio della concessione e ... il restante ... entro e non oltre 12 mesi ... e ... 24 mesi ... Alla data del rilascio ... dovrà presentare garanzia per il pagamento dei 2/3 tramite polizza fideiussoria a prima richiesta.

  La garanzia è stata qualificata come condizione di efficacia dell’aggiudicazione e del rilascio della concessione, non come elemento dell’offerta né come obbligo sanzionato con la decadenza.

• art. 9.1 del disciplinare di gara

  L’aggiudicatario ... pena la decadenza della concessione ...

  La previsione espressa della decadenza per altri obblighi dimostra, per differenza, che l’art. 9.4 prevede soltanto l’inefficacia dell’aggiudicazione.

• art. 10.7 del disciplinare di gara

  L’aggiudicatario ... dovrà fornire garanzie fideiussorie come da precedente punto 9.4.

  Rinvio alla disciplina delle garanzie contenuta nel punto 9.4.

• art. 15 dell’atto di concessione

  previa diffida ad adempiere

  In caso di inadempimento degli obblighi contenuti nell’offerta, l’amministrazione deve previamente diffidare il concessionario a eseguire la prestazione entro il termine assegnato.

Massime di principio

• Quando una garanzia fideiussoria è prevista dalla lex specialis come condizione per l’efficacia dell’aggiudicazione o per il rilascio del titolo concessorio, e non come elemento dell’offerta o requisito di partecipazione, la sua sostituzione non incide di per sé sulla par condicio tra i concorrenti.
• La conseguenza dell’omessa prestazione di una garanzia deve essere individuata sulla base della specifica previsione della lex specialis: se questa stabilisce l’inefficacia dell’aggiudicazione, non può essere automaticamente applicata la diversa sanzione della decadenza, prevista espressamente per altri obblighi.
• La produzione di una garanzia successivamente risultata falsa non impedisce necessariamente l’avveramento successivo della condizione qualora non sia previsto un termine essenziale, la prestazione garantita debba essere eseguita in termini ancora non scaduti e la garanzia sia accessoria rispetto all’obbligazione principale.
• Anche qualora la garanzia fosse considerata collegata all’offerta, l’amministrazione può procedere previamente mediante diffida ad adempiere quando tale meccanismo sia previsto dall’atto concessorio e non sia ancora decorso il termine per l’adempimento dell’obbligazione garantita.
• La sostituzione della garanzia può essere consentita quando non sia provata la consapevolezza dell’operatore circa la falsità della polizza e la regolarizzazione intervenga prima della scadenza delle obbligazioni che la garanzia era destinata ad assicurare.

Come è indicizzato