Sentenza n. 2793/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il candidato aveva partecipato al concorso per 1479 posti di allievo agente della Polizia penitenziaria e, dopo il superamento della prova scritta, era stato dichiarato non idoneo agli accertamenti psico-fisici per un’eccedenza della percentuale di massa grassa. La prima visita aveva rilevato un valore PBF del 26,6%, mentre il riesame aveva rilevato il 25,2%, in entrambi i casi superiore al limite previsto dal bando. Il candidato aveva impugnato l’esclusione, il verbale e la graduatoria, deducendo l’erroneità della misurazione dell’altezza, rilevante per il calcolo della massa grassa secondo la direttiva tecnica del 9 febbraio 2016. Il TAR, dopo avere disposto due volte un’attività istruttoria, aveva rilevato uno scostamento tra l’altezza misurata in prima istanza, pari a 183,50 cm, e quella rilevata in sede di revisione, pari a 183,00 cm, e aveva ritenuto non adeguatamente chiarite le modalità tecniche di misurazione e di utilizzo dell’apparecchiatura. Il Ministero ha appellato la sentenza deducendo error in procedendo, difetto di motivazione e violazione dell’art. 64 c.p.a. Ha sostenuto di avere adempiuto agli ordini istruttori mediante il deposito di chiarimenti, relazione tecnica e verbali, contestando che il TAR potesse trarre conseguenze probatorie sfavorevoli dall’asserito inadempimento. Ha inoltre dedotto che il termine istruttorio fosse ordinatorio, che la documentazione asseritamente mancante fosse irrilevante e pubblica e che il TAR avesse omesso di considerare la relazione tecnica ministeriale. Il candidato ha chiesto il rigetto dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, prescindendo dall’eccezione di inammissibilità per mancata notifica a un controinteressato. Ha ritenuto che il TAR avesse correttamente disposto l’acquisizione di una relazione dettagliata e degli atti utilizzati dalla commissione, poiché la documentazione depositata dal Ministero consisteva sostanzialmente negli stessi verbali, schede e nella stessa relazione già prodotti e già ritenuti insufficienti, senza fornire i chiarimenti specifici richiesti sulle modalità di misurazione, sull’impostazione dello strumento e sull’inserimento dei dati antropometrici. È stata quindi ritenuta corretta l’applicazione dell’art. 64, comma 4, c.p.a., in presenza della mancata dimostrazione del rispetto delle procedure tecniche rilevanti. La nuova relazione e il report di manutenzione del macchinario prodotti per la prima volta in appello sono stati dichiarati inammissibili, perché avrebbero dovuto essere depositati in primo grado e non possono essere utilizzati per supplire all’inerzia della parte rimasta inadempiente all’ordine istruttorio. Il Ministero non ha fornito prova utilizzabile della conformità dell’operato della commissione alla direttiva tecnica richiamata dal bando. In particolare, non risultava provato che l’esame fosse stato svolto in posizione ortostatica, la visita di seconda istanza risultava effettuata alle ore 12:23 in contrasto con quanto sostenuto dall’Amministrazione e mancava documentazione sull’inserimento dei dati antropometrici secondo le modalità prescritte. È stato pertanto confermato il vizio di insufficienza motivazionale già rilevato dal TAR e la sentenza di primo grado. Il Ministero è stato condannato al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 64 c.p.a.

  Il giudice può valutare il comportamento processuale delle parti e trarre conseguenze probatorie dalla mancata o incompleta produzione degli elementi richiesti, quando l’ordine istruttorio era diretto a verificare fatti e modalità tecniche rilevanti per la decisione.

• art. 64, comma 4, c.p.a.

  La mancata produzione di chiarimenti e documenti specificamente richiesti dal giudice può assumere rilievo probatorio sfavorevole per la parte onerata, soprattutto quando la documentazione depositata non risponde ai quesiti istruttori.

• art. 2 c.p.a.

  Il principio dispositivo, espressione del principio di parità delle parti (art. 2 c.p.a.)

  I poteri officiosi del giudice d’appello non possono supplire all’inerzia della parte che non abbia adempiuto a un ordine istruttorio del primo giudice, poiché ciò altererebbe la parità delle parti e la distinzione tra giudizio di primo grado e giudizio d’impugnazione.

• art. 95 c.p.a.

  eccezione di inammissibilità per violazione dell’art. 95 c.p.a. relativa alla mancata notifica al controinteressato

  La questione di mancata notifica al controinteressato è stata espressamente considerata, ma il giudice ha ritenuto di poterne prescindere, decidendo l’appello nel merito.

• art. 107, comma 3, d.lgs. n. 443/1992

  riesame previsto dall’art. 107, comma 3, d.lgs. n. 443/1992

  La disposizione è richiamata quale base normativa del riesame degli accertamenti di idoneità del candidato.

• Direttiva dell’Ispettorato Generale della Sanità Militare del 9 febbraio 2016

  Direttiva tecnica del 9 febbraio 2016

  La direttiva, richiamata dal bando, stabilisce le prescrizioni tecniche rilevanti per gli accertamenti della composizione corporea, comprese le modalità di misurazione e l’inserimento dei dati antropometrici.

Massime di principio

• Quando il giudice di primo grado dispone, anche reiteratamente, la produzione di una relazione dettagliata e degli atti utilizzati dall’amministrazione per adottare una valutazione tecnica, il deposito di documenti già prodotti e già ritenuti insufficienti non integra adempimento dell’ordine istruttorio se non fornisce i chiarimenti specificamente richiesti.
• La mancata dimostrazione, da parte dell’amministrazione, del rispetto delle procedure tecniche prescritte dalla disciplina di gara e dalla direttiva richiamata dal bando impedisce di ritenere provata la correttezza della valutazione di non idoneità del candidato e può comportare l’annullamento dell’esclusione per insufficienza motivazionale.
• La parte che sia rimasta inadempiente a un ordine istruttorio del giudice di primo grado non può supplire a tale inerzia mediante la produzione in appello di documenti nuovi che avrebbe dovuto depositare nel primo grado di giudizio.
• Il principio dispositivo e la parità delle parti impediscono al giudice d’appello di esercitare i propri poteri officiosi per acquisire o valorizzare documenti destinati a colmare l’inadempimento della parte rispetto all’attività istruttoria disposta dal primo giudice.
• In materia di accertamenti tecnici concorsuali, l’amministrazione deve documentare non solo il risultato finale della misurazione, ma anche il rispetto delle modalità operative prescritte, quali la posizione dell’interessato, l’orario dell’esame, l’impostazione dell’apparecchiatura e l’inserimento dei dati antropometrici.

Come è indicizzato