Sentenza n. 1869/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il G.S.E. ha impugnato la sentenza del TAR Lazio, che aveva accolto alcuni motivi proposti dalla società titolare dell'impianto fotovoltaico contro il provvedimento di decadenza dagli incentivi. Il provvedimento amministrativo era stato adottato dopo un sopralluogo nel quale era stata rilevata la presenza di un cavo proveniente da un impianto limitrofo e ritenuto idoneo ad alterare la produzione energetica. Il G.S.E. ha dedotto, anzitutto, l'erronea applicazione dell'art. 21-nonies della l. n. 241/1990 e della disciplina transitoria introdotta dal d.l. n. 76/2020, sostenendo che la decadenza costituisse un potere vincolato, non assimilabile all'autotutela, e che la novella non fosse applicabile a un procedimento di verifica avviato prima della sua entrata in vigore. Con il secondo motivo ha contestato il difetto di istruttoria e motivazione rilevato dal TAR, valorizzando l'anomalia della produzione, superiore di circa il 40% a quella stimata in sede progettuale, la presenza del cavo e l'asserita implausibilità della spiegazione fornita dalla società, relativa all'installazione di un sistema di raffreddamento ad acqua dei moduli fotovoltaici. La società appellata ha resistito e ha proposto appello incidentale condizionato, riproponendo i motivi di primo grado relativi alla mancata comunicazione preventiva del sopralluogo, alla violazione del contraddittorio e del soccorso istruttorio, all'omessa valutazione di misure meno afflittive della decadenza e all'illogicità del recupero delle somme. Ha inoltre eccepito l'inammissibilità dell'appello incidentale per superamento dei limiti dimensionali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l'appello incidentale condizionato. Ha ritenuto sostanzialmente neutra, ai fini della decisione, la questione dell'applicabilità della disciplina introdotta dal d.l. n. 76/2020, poiché la decadenza dagli incentivi conserva natura di atto vincolato e accertativo, distinto sia dall'autotutela sia dal potere sanzionatorio. Essa consegue alla verifica della mancanza originaria o sopravvenuta dei requisiti oggettivi per il mantenimento dell'incentivo e non implica il riesame discrezionale di un precedente provvedimento favorevole; pertanto l'art. 21-nonies della l. n. 241/1990 non è applicabile nella sua interezza. L'appello è stato tuttavia respinto perché il G.S.E. non ha superato il rilievo decisivo del difetto di istruttoria. La presenza del cavo costituiva soltanto un dato materiale, dal quale il Gestore aveva ricavato, senza verifiche empiriche sufficienti, la provenienza, la destinazione, la funzione, la datazione e la finalità fraudolenta del collegamento. Il sopralluogo non aveva accertato concretamente tali circostanze, né aveva coinvolto il titolare dell'impianto limitrofo; inoltre non era stata verificata la spiegazione alternativa dell'impianto di raffreddamento, documentata dalla società. I dati scientifici e statistici sulla producibilità potevano integrare, ma non sostituire, gli accertamenti fattuali possibili e doverosi. Il Collegio ha escluso che il carico di lavoro del Gestore potesse giustificare un provvedimento privo di adeguato supporto istruttorio e motivazionale. Ha inoltre ritenuto che la produzione di spiegazioni alternative da parte dell'interessata costituisse esercizio delle garanzie difensive e non condotta ostativa ai controlli. L'eccezione relativa ai limiti dimensionali dell'appello incidentale è stata respinta: la violazione può comportare, alle condizioni previste, una sanzione pecuniaria, non l'inammissibilità automatica; nel caso concreto non è stata applicata alcuna sanzione. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. n. 28/2011

  Attribuisce al G.S.E. poteri di verifica e controllo sugli impianti incentivati, consentendo sopralluoghi anche senza preavviso. Tali poteri devono però essere esercitati mediante accertamenti fattuali effettivi e adeguati.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  La disciplina dell'annullamento d'ufficio non si applica integralmente alla decadenza dagli incentivi, perché quest'ultima è un atto vincolato e accertativo della mancanza dei requisiti per l'incentivazione, non un atto di autotutela decisoria.

• art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020

  anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso

  La portata applicativa della disposizione transitoria non è stata definita in via generale, perché la questione è stata ritenuta neutra ai fini della decisione; anche assumendone l'applicabilità, essa non muta la natura vincolata della decadenza.

• art. 2729 c.c.

  Le presunzioni devono essere gravi, precise e concordanti; dati di produzione e presenza di un cavo non possono fondare da soli la decadenza quando restino non verificate le spiegazioni alternative e le circostanze essenziali dell'asserita alterazione.

• art. 13-ter, comma 5, Allegato A al c.p.a.

  Il superamento dei limiti dimensionali degli atti processuali, in assenza di preventiva autorizzazione, può comportare una sanzione pecuniaria, ma non determina automaticamente l'inammissibilità dell'atto.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente in appello la riproposizione delle domande e delle eccezioni non accolte in primo grado; nel caso concreto l'appello incidentale condizionato è divenuto improcedibile dopo il rigetto dell'appello principale.

Massime di principio

• La decadenza dagli incentivi pubblici per energia rinnovabile è un atto vincolato e accertativo, fondato sulla verifica della mancanza dei requisiti oggettivi per l'ammissione o il mantenimento del beneficio; non costituisce, in via generale, né esercizio di autotutela decisoria né esercizio di potere sanzionatorio.
• Poiché la decadenza dagli incentivi non è un atto di secondo grado fondato sul riesame discrezionale di un precedente provvedimento favorevole, l'art. 21-nonies della l. n. 241/1990 non trova applicazione nella sua interezza, ferma la rilevanza delle specifiche discipline eventualmente richiamate dalla normativa di settore.
• Nell'esercizio dei poteri di verifica sugli impianti incentivati, l'amministrazione non può sostituire accertamenti fattuali possibili e doverosi con congetture ricavate da dati statistici, simulazioni di producibilità o mere anomalie quantitative; tali elementi possono integrare, ma non surrogare, l'istruttoria concreta.
• La presenza di un elemento materiale potenzialmente anomalo non dimostra di per sé la manomissione dell'impianto, la sua datazione, la finalità fraudolenta o l'effetto sulla produzione: l'amministrazione deve verificare, per quanto possibile, provenienza, destinazione, funzione e incidenza dell'elemento, confrontandosi con le spiegazioni alternative dell'interessato.
• Il potere di svolgere sopralluoghi senza preavviso è funzionale all'effetto sorpresa e alla verifica dello stato dei luoghi; se l'amministrazione non compie gli accertamenti empirici necessari durante il sopralluogo o entro un termine ragionevole, non può fondare il provvedimento su successive ricostruzioni meramente ipotetiche.
• La produzione da parte dell'interessato di spiegazioni alternative rispetto alla tesi accusatoria dell'amministrazione costituisce esercizio delle garanzie difensive e non può essere qualificata come condotta ostativa all'attività di verifica in assenza di ulteriori elementi concreti.

Come è indicizzato