Sentenza n. 796/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti contestavano la sentenza con cui il TAR aveva ritenuto legittimo il silenzio-rigetto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 e aveva annullato solo parzialmente l’ordinanza di demolizione. Il primo motivo deduceva che il mutamento di destinazione d’uso da artigianale ad abitativo, realizzato senza opere edilizie e risalente agli anni Ottanta, fosse all’epoca libero e non subordinato a titolo abilitativo. Il secondo motivo censurava la formazione del silenzio-rigetto, ritenuta incompatibile con l’obbligo di motivazione e con le garanzie partecipative e difensive previste dalla l. 241/1990. Il terzo motivo contestava il mancato estendersi all’intero compendio immobiliare del difetto di istruttoria già riconosciuto dal TAR per alcuni subalterni, nonostante l’esistenza di precedenti concessioni edilizie e la documentazione prodotta dagli interessati. In particolare, gli appellanti richiamavano le concessioni edilizie n. 15/78, n. 8/86 e n. 28/86, documentazione catastale, dichiarazioni, contratto di locazione e certificato di residenza, quali elementi idonei a dimostrare la possibile conformità delle opere e la natura meramente funzionale del mutamento d’uso.

La decisione

L’appello è stato accolto quanto al primo e al terzo motivo e respinto quanto al secondo. Il Consiglio di Stato ha confermato che il silenzio formatosi sull’istanza ex art. 36 d.P.R. 380/2001, decorso il termine di sessanta giorni, ha natura di silenzio significativo di rigetto, impugnabile come un provvedimento entro il termine decadenziale, senza che gli si possano imputare i vizi formali propri degli atti espressi, tra cui il difetto di motivazione. Ha inoltre richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 42/2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001. Quanto alla doppia conformità, il Collegio ha ritenuto che gli appellanti avessero fornito almeno un principio di prova della conformità urbanistico-edilizia sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda di sanatoria; spettava quindi all’amministrazione, in applicazione del principio di prossimità della prova, dimostrare il contrario. Il Comune, inoltre, non aveva adeguatamente verificato la disciplina vigente all’epoca del risalente cambio di destinazione d’uso, né aveva considerato le concessioni edilizie e gli elementi documentali prodotti. Per un mutamento d’uso senza opere, l’amministrazione deve accertare previamente l’effettiva abusività dell’intervento secondo la disciplina vigente al momento della sua realizzazione; non è sufficiente applicare retroattivamente una normativa successiva. Il difetto di istruttoria ha pertanto inciso sull’intera ordinanza di demolizione, che è stata integralmente annullata, fermi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione nei limiti dell’effetto conformativo del giudicato. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, [...] il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

  La sanatoria richiede la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. Il silenzio decorso il termine di sessanta giorni ha valore di rigetto tacito.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità è silenzio significativo di rigetto, impugnabile come un provvedimento entro sessanta giorni; non è silenzio-inadempimento e non è affetto dai vizi formali propri degli atti espressi, quale il difetto di motivazione.

• art. 117 c.p.a.

  Il rito speciale avverso il silenzio non è applicabile al silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità, poiché quest’ultimo ha natura di silenzio-rigetto.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La disposizione è richiamata quale base processuale dello svolgimento dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

• art. 21, l. 241/1990

Massime di principio

• Il silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, decorso il termine di sessanta giorni, costituisce silenzio significativo di rigetto: è impugnabile come un provvedimento entro il termine decadenziale, non mediante l’azione avverso il silenzio-inadempimento, e non è censurabile per difetto di motivazione o per altri vizi formali propri degli atti espressi.
• La qualificazione del silenzio come rigetto non può tradursi nella sostanziale compressione delle garanzie difensive del privato: questi può dimostrare la sussistenza della doppia conformità richiesta dall’art. 36 d.P.R. 380/2001 oppure l’illegittimità dell’ordine di demolizione per difetto di istruttoria.
• Quando il privato fornisce un principio di prova della doppia conformità dell’intervento edilizio, spetta all’amministrazione, in applicazione del principio di prossimità della prova, dimostrare l’insussistenza della conformità richiesta dalla legge.
• In presenza di un risalente mutamento di destinazione d’uso realizzato senza opere, l’amministrazione deve accertare l’effettiva abusività dell’intervento alla luce della disciplina vigente al momento della sua realizzazione; non può fondare l’ordine di demolizione sul mero richiamo a una normativa entrata in vigore successivamente.
• Il mutamento di destinazione d’uso meramente funzionale, senza opere edilizie, richiede una specifica istruttoria sulla disciplina applicabile ratione temporis e sulla necessità, all’epoca dei fatti, di un titolo abilitativo. L’omessa considerazione dei titoli edilizi pregressi e degli elementi probatori prodotti determina difetto di istruttoria e può comportare l’annullamento integrale dell’ordine di demolizione.
• L’annullamento dell’ordinanza di demolizione non impedisce all’amministrazione di adottare ulteriori provvedimenti, purché nel rispetto dell’effetto conformativo derivante dal giudicato.

Come è indicizzato