Sentenza n. 11531/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ha contestato il sistema del payback sui dispositivi medici, impugnando il decreto ministeriale 6 luglio 2022, il decreto ministeriale 6 ottobre 2022, l'accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019, la circolare ministeriale del 29 luglio 2019 e i provvedimenti regionali applicativi. Ha dedotto eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, violazione dell'art. 7 l. 241/1990, violazione degli artt. 9-ter d.l. 78/2015 e 1, comma 557, l. 145/2018, difetto di competenza, violazione del legittimo affidamento, irretroattività, sproporzionalità, travisamento nella determinazione del fatturato, violazione dell'art. 18 d.l. 115/2022, della direttiva 2014/24/UE e dei principi eurounitari. Ha inoltre chiesto il rinvio alla Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea. In particolare, ha sostenuto che la fissazione postuma dei tetti regionali e la richiesta di ripiano avrebbero alterato retroattivamente l'equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura stipulati negli anni 2015-2018.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda di annullamento degli atti statali e ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario, sulle impugnazioni dei provvedimenti regionali applicativi, compresi quelli successivi di rideterminazione della quota al 48%. Quanto agli atti statali, il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, secondo cui il payback per il quadriennio 2015-2018 costituisce una misura ragionevole e proporzionata di razionalizzazione della spesa sanitaria, non viola la riserva di legge, il principio di irretroattività né il legittimo affidamento. Il sistema era conoscibile già dal 2015: erano previste sia le percentuali di concorso delle imprese sia il criterio proporzionale basato sul fatturato; il tetto nazionale del 4,4% costituiva inoltre un parametro conoscibile, poi applicato anche a livello regionale. Il payback non modifica le gare né i contratti, non incide sulla quantità fornita o sul prezzo contrattuale e opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dell'impresa. Non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Sono state quindi respinte anche le richieste di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia. Quanto agli atti regionali, il TAR ha ritenuto che le Regioni svolgano un'attività meramente vincolata, tecnico-contabile e riepilogativa: verificano il fatturato, individuano le imprese e applicano percentuali già determinate dalla legge e dagli atti statali, senza esercitare potere autoritativo o discrezionale. La pretesa dell'impresa a non pagare o a pagare una somma minore integra pertanto un diritto soggettivo patrimoniale, collocato a valle del potere statale, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. La causa può essere riassunta davanti a quest'ultimo ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La norma pone a carico delle imprese fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, calcolata in proporzione al fatturato; per gli anni 2015-2018 prevede percentuali crescenti di concorso delle imprese.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»

  Il superamento del tetto è rilevato sulla base del fatturato lordo IVA e dichiarato con decreto ministeriale secondo la disciplina temporale prevista dalla legge.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Per gli anni 2015-2018 attribuisce alle Regioni il compito di individuare le imprese obbligate e imporre il pagamento sulla base dei dati e degli importi previamente determinati a livello statale; l'attività regionale è vincolata e tecnico-contabile.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha modificato l'art. 9-ter, comma 8, disciplinando la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato e dei dati di fatturazione elettronica.

• art. 18 d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter d.l. 78/2015, disciplinando la procedura regionale di individuazione delle aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata»

  Ha istituito un fondo e previsto la riduzione della quota di ripiano; la Corte costituzionale ha esteso tale riduzione anche alle imprese che avevano instaurato o mantenuto il contenzioso.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto è effettuato secondo il criterio del petitum sostanziale, non ricorrendo nel caso concreto una fattispecie di giurisdizione esclusiva.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto rispettata la riserva di legge, poiché la disciplina individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri essenziali del ripiano.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  Ha ritenuto costituzionalmente legittimo il meccanismo del payback per gli anni 2015-2018, escludendo violazioni degli artt. 2, 23, 41 e 117 Cost. e dell'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disciplina nella parte in cui non estendeva la riduzione al 48% anche alle imprese che non avevano rinunciato al contenzioso.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è retroattivo né lesivo del legittimo affidamento quando l'obbligo di ripiano, le percentuali di concorso e il criterio di calcolo proporzionale al fatturato erano già previsti dalla legge al momento della partecipazione alle gare, anche se la concreta attuazione è intervenuta successivamente.
• Il payback opera esternamente rispetto alle procedure di gara e ai contratti di fornitura: non modifica quantità, prezzi o esiti delle gare, ma incide sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore mediante un contributo collegato al superamento del tetto di spesa.
• Quando la legge e gli atti statali hanno già determinato il tetto di spesa, certificato il suo superamento e fissato i criteri di riparto, i provvedimenti regionali che individuano le imprese, verificano il fatturato e applicano matematicamente la quota di ripiano costituiscono attività vincolata, tecnico-contabile e priva di potere autoritativo.
• Le controversie relative alla corretta quantificazione della quota di payback regionale, in quanto attinenti a un'obbligazione patrimoniale e al corrispondente diritto soggettivo dell'impresa, appartengono alla giurisdizione ordinaria; la qualificazione dell'atto come provvedimento amministrativo o l'indicazione del giudice amministrativo quale giudice competente non modificano il riparto di giurisdizione.
• Il criterio del petitum sostanziale impone di distinguere tra contestazione dell'esercizio di un potere autoritativo, devoluta al giudice amministrativo, e controversia collocata a valle del potere, relativa a un rapporto paritario e a un diritto patrimoniale, devoluta al giudice ordinario.

Come è indicizzato