Ordinanza n. 914/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa concorrente ha appellato l'ordinanza cautelare del TAR Sardegna, deducendo, tra gli altri motivi, l'illegittimità dell'esclusione dalla procedura in relazione ai rapporti tra soccorso istruttorio e avvalimento premiale. Il Consiglio di Stato ha rilevato che il terzo motivo richiede un approfondimento in sede di merito, poiché non risulta ancora consolidato un orientamento giurisprudenziale sulla questione. L'avvalimento premiale riguarda, a rigore, l'offerta tecnica; perciò potrebbe essere illegittimo sia il ricorso al soccorso istruttorio sia, in alternativa, l'esclusione dell'operatore economico anziché il semplice mancato riconoscimento del punteggio premiale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello cautelare e, riformando l'ordinanza del TAR Sardegna, ha accolto l'istanza cautelare proposta in primo grado. Quanto al fumus boni iuris, ha ritenuto meritevole di approfondimento nel giudizio di merito il motivo relativo al rapporto tra soccorso istruttorio e avvalimento premiale, prospettando come possibile l'illegittimità del soccorso istruttorio o dell'esclusione in luogo del mancato riconoscimento del punteggio premiale. Quanto al periculum in mora, ha considerato che l'esclusione impedisce l'aggiudicazione, mentre l'ammissione con riserva consente all'amministrazione di proseguire la procedura senza sacrificare le esigenze pubbliche. L'ammissione cautelare è quindi disposta con riserva, in attesa della decisione di merito già fissata dal TAR per il 20 maggio 2026. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l'appello cautelare avverso l'ordinanza del giudice di primo grado.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Consente la trasmissione dell'ordinanza al TAR per la sollecita celebrazione dell'udienza di merito.

Massime di principio

• Quando l'esclusione da una gara deriva da una questione non ancora definita dalla giurisprudenza, relativa ai rapporti tra soccorso istruttorio e avvalimento premiale, la sussistenza del fumus boni iuris può essere riconosciuta ai fini cautelari se il motivo richiede un adeguato approfondimento nel merito.
• Poiché l'avvalimento premiale concerne a rigore l'offerta tecnica, deve essere verificato nel merito se la sua eventuale irregolarità possa giustificare il soccorso istruttorio oppure debba comportare soltanto il mancato riconoscimento del punteggio premiale, anziché l'esclusione dalla gara.
• Ai fini della tutela cautelare, l'esclusione da una procedura di gara integra un pregiudizio rilevante, poiché impedisce l'aggiudicazione; l'ammissione con riserva può tuttavia assicurare la continuità della procedura senza pregiudicare le esigenze pubbliche.

Come è indicizzato