Sentenza n. 3515/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare, giudicato permanentemente non idoneo in modo assoluto al servizio d'istituto e collocato in aspettativa per infermità dal 9 dicembre 2015 al 14 settembre 2017, aveva presentato domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio. Dopo il rigetto della domanda, notificato nel novembre 2018, l'Amministrazione avviava e concludeva nel 2022 il procedimento di recupero delle somme corrisposte in eccesso durante l'aspettativa, ritenendo applicabile l'art. 39, comma 4, d.P.R. 51/2009. L'interessato sosteneva invece che dovesse applicarsi anche al suo caso la clausola di non ripetibilità prevista dal comma 3 della medesima disposizione, secondo cui non si procede al recupero se la pronuncia sulla causa di servizio interviene oltre il ventiquattresimo mese dal collocamento in aspettativa. Deduceva error in iudicando, violazione dell'art. 39, comma 3, d.P.R. 51/2009, carenza di motivazione, arbitrarietà, eccesso di potere per incoerenza, incongruità, erronea valutazione e travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e violazione degli artt. 3 e 97 Cost. L'appello contestava la sentenza del TAR Lombardia che aveva seguito l'orientamento restrittivo, limitando la clausola di non ripetibilità al solo personale giudicato permanentemente non idoneo in modo parziale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, riformando la sentenza del TAR Lombardia, ha accolto il ricorso di primo grado. La Sezione ha applicato l'interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata dell'art. 39, commi 3 e 4, d.P.R. 51/2009, già affermata in precedenti pronunce: il limite temporale di ventiquattro mesi e la conseguente non ripetibilità delle somme si applicano anche al personale genericamente collocato in aspettativa per infermità ai sensi del comma 4, non soltanto a quello giudicato permanentemente non idoneo in modo parziale ai sensi del comma 3. La diversa interpretazione letterale determinerebbe un trattamento differenziato tra situazioni omogenee, in contrasto con l'art. 3 Cost.; inoltre, il rinvio del comma 4 alle disposizioni di maggior favore consente di valorizzare la clausola di non ripetibilità del comma 3. Poiché il diniego della causa di servizio era intervenuto il 9 ottobre 2018, oltre ventiquattro mesi dopo il collocamento in aspettativa del 9 dicembre 2015, l'Amministrazione era decaduta ex lege dal diritto-dovere di recuperare le somme. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per le oscillazioni giurisprudenziali. La sentenza è stata trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le valutazioni di competenza.

Norme richiamate

• art. 39, comma 3, d.P.R. 51/2009

  Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa

  La clausola di non ripetibilità, pur riferita testualmente al personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale, costituisce una disposizione di maggior favore applicabile anche al personale collocato in aspettativa per infermità ai sensi del comma 4.

• art. 39, comma 4, d.P.R. 51/2009

  il testo richiama le "disposizioni di maggior favore"

  Il rinvio alle disposizioni di maggior favore consente di applicare al personale collocato in aspettativa per infermità il limite temporale di ventiquattro mesi e la conseguente decadenza dell'Amministrazione dal recupero delle somme.

• art. 3 Cost.

  situazioni omogenee devono ricevere il medesimo trattamento

  L'interpretazione che limitasse la non ripetibilità ai soli casi di inidoneità parziale produrrebbe un trattamento differenziato tra situazioni omogenee nei loro effetti e deve pertanto essere evitata mediante interpretazione costituzionalmente orientata.

• art. 97 Cost.

  La disposizione è richiamata dall'appellante tra i parametri di legittimità, ma la decisione non sviluppa una specifica autonoma motivazione su di essa.

• art. 1 Protocollo n. 1 CEDU

  Nel valutare la ripetizione di somme indebitamente erogate, il tempo trascorso prima della richiesta restitutoria rileva ai fini del test di proporzionalità delle ingerenze statali nel godimento dei beni privati.

Massime di principio

• La clausola di non ripetibilità delle somme percepite durante l'aspettativa per infermità, prevista dall'art. 39, comma 3, d.P.R. 51/2009 quando la pronuncia sulla dipendenza da causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dal collocamento in aspettativa, si applica anche al personale cui trovi applicazione il comma 4 della medesima disposizione, nonostante il riferimento testuale del comma 3 all'inidoneità permanente parziale.
• Il rinvio contenuto nell'art. 39, comma 4, d.P.R. 51/2009 alle disposizioni di maggior favore consente di estendere al personale genericamente collocato in aspettativa per infermità la clausola di non ripetibilità prevista dal comma 3.
• L'interpretazione delle disposizioni sul recupero degli emolumenti deve evitare disparità di trattamento tra situazioni omogenee e deve essere orientata al rispetto dell'art. 3 Cost.; pertanto, il decorso del termine di ventiquattro mesi determina la decadenza dell'Amministrazione dal diritto-dovere di recuperare le somme anche nei casi di inidoneità assoluta.
• Il decorso del tempo anteriore alla richiesta di restituzione di somme indebitamente erogate costituisce un elemento rilevante nel giudizio di proporzionalità dell'ingerenza statale nel godimento dei beni privati, alla luce dell'art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU.

Come è indicizzato