Sentenza n. 2844/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Askanews s.p.a. aveva partecipato a una procedura negoziata senza bando, articolata in due lotti, per l’affidamento di servizi di informazione giornalistica a mezzo agenzie di stampa. Dopo essersi classificata seconda nel primo lotto e prima, quale unica concorrente, nel secondo, era stata esclusa sulla base dell’esito negativo del FVOE, dal quale risultava irregolare la posizione fiscale alle date del 21 luglio e del 1° agosto 2025. L’appellante ha dedotto: 1) error in procedendo, violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023, nonché difetto di motivazione, sostenendo che il TAR non avrebbe considerato il concordato preventivo con continuità aziendale, omologato e asseritamente integralmente adempiuto prima della gara; 2) in via subordinata, violazione del dovere di buona fede e correttezza e del contraddittorio procedimentale, per non avere la stazione appaltante previamente comunicato l’esito negativo del FVOE; 3) error in iudicando circa l’efficacia probatoria del FVOE e violazione dell’art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023 e dell’Allegato II.10; 4) violazione dell’art. 94, comma 6, ultimo periodo, in relazione al principio di continuità dei requisiti, per non avere verificato il superamento della soglia di 5.000 euro, la definitività dell’accertamento e l’eventuale estinzione del debito prima della scadenza delle offerte, nonché per violazione dell’art. 96 d.lgs. 36/2023. In appello l’impresa ha prodotto una certificazione dell’Agenzia delle Entrate del 27 novembre 2025, attestante un debito residuo inferiore a 5.000 euro, invocando l’art. 104, comma 2, c.p.a. per la produzione tardiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondato il primo motivo perché la certificazione prodotta per la prima volta in appello riguardava soltanto la situazione debitoria alla data del 27 novembre 2025 e non dimostrava il possesso continuativo della regolarità fiscale dal termine di presentazione delle offerte fino a tale data, né l’effettivo integrale adempimento del concordato preventivo prima della gara. Il FVOE, quanto alla certificazione della regolarità fiscale e contributiva, fa fede fino a querela di falso; pertanto, sulla base dell’esito negativo risultante alle date indicate, l’esclusione era legittima. È stato respinto anche il motivo relativo al contraddittorio procedimentale: la stazione appaltante non era tenuta a dubitare delle risultanze del FVOE né ad attivare un subprocedimento di verifica in contraddittorio, gravando sull’operatore l’onere di verificare la correttezza dei dati e, se necessario, contestarli. La Delibera ANAC n. 464/2022 non imponeva comunque tale contraddittorio ed era stata sostituita, dal 1° gennaio 2024, dalla Delibera n. 262/2023, che lo escludeva nella fattispecie. Sono stati respinti anche il terzo e il quarto motivo: l’appellante non aveva provato l’ininterrotto possesso del requisito fiscale, né che pagamento, estinzione del debito o impegno vincolante fossero intervenuti prima della scadenza del termine per presentare l’offerta. In applicazione del principio di autoresponsabilità, l’amministrazione non era tenuta a supplire alle carenze probatorie dell’operatore economico. Le spese di lite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Prevede l’esclusione dell’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi tributari o contributivi; la causa di esclusione non opera se il pagamento, l’impegno vincolante a pagare o l’integrale estinzione del debito si sono perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

• Allegato II.10 al d.lgs. 36/2023

  È richiamato per la definizione delle violazioni gravi definitivamente accertate rilevanti ai fini dell’esclusione per irregolarità fiscale o contributiva.

• art. 91, comma 3, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Impone agli operatori economici di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale e di mantenerli per l’intera durata della gara.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  È invocato dall’appellante quale clausola di salvaguardia, ma il giudice ne esclude la violazione in assenza della prova del tempestivo pagamento, estinzione o impegno vincolante.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Consente la produzione di nuovi documenti in appello se indispensabili ai fini della decisione o se la parte dimostra di non aver potuto produrli in primo grado per causa non imputabile; la certificazione prodotta è stata ritenuta comunque irrilevante perché temporalmente inidonea a provare la regolarità fiscale nel periodo decisivo.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  È stato richiamato in relazione al dovere di collaborazione e buona fede, ma il giudice ha escluso che tale dovere imponesse alla stazione appaltante di verificare o contestare le risultanze vincolanti del FVOE.

• artt. 1175 e 1337 c.c.

  I doveri di correttezza e buona fede nei rapporti negoziali non possono essere interpretati nel senso di imporre alla stazione appaltante oneri non previsti dalla legge, quali il previo contraddittorio sulle risultanze del FVOE.

• art. 112 c.p.c.

  È stato dedotto quale parametro dell’asserita omessa pronuncia o mancata considerazione di una circostanza decisiva, ma la censura è stata respinta.

Massime di principio

• L’esito negativo del FVOE relativo alla regolarità fiscale o contributiva dell’operatore economico costituisce, secondo la decisione, attestazione dotata di efficacia probatoria fino a querela di falso e legittima l’esclusione dalla gara, salvo che l’operatore dimostri tempestivamente l’inesattezza della certificazione.
• La deroga alla causa automatica di esclusione per irregolarità fiscale o contributiva opera soltanto se il pagamento, l’impegno vincolante a pagare o l’integrale estinzione del debito si sono perfezionati prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
• L’operatore economico che invochi la regolarità fiscale deve provare il possesso continuativo del requisito nel periodo rilevante della procedura; una certificazione riferita a una data successiva e isolata non dimostra la regolarità esistente tra la presentazione dell’offerta e la data della certificazione.
• Il principio di autoresponsabilità impedisce all’operatore economico di pretendere che la stazione appaltante supplisca alle sue carenze probatorie circa il possesso dei requisiti o svolga verifiche ulteriori non imposte dalla legge.
• In presenza di una certificazione FVOE negativa, la stazione appaltante non è tenuta ad attivare previamente un contraddittorio con l’operatore economico né a dubitare autonomamente dell’attestazione, in assenza di una formale contestazione idonea a superarne l’efficacia probatoria.
• Il dovere di buona fede e correttezza nei rapporti con la stazione appaltante non può estendersi fino a imporre adempimenti privi di base normativa o a trasferire sull’amministrazione l’onere di verificare fatti e documenti che l’operatore economico avrebbe dovuto tempestivamente comprovare.

Come è indicizzato