Sentenza n. 3323/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’ordinanza comunale n. 56/2024, adottata dopo l’annullamento in autotutela della precedente ordinanza n. 132/2023, con cui il Comune aveva disposto lo sgombero e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dei manufatti abusivi e della sola area di sedime, confermando la sanzione pecuniaria massima di 20.000 euro per l’inottemperanza all’ordine di demolizione. L’appellante deduceva: la violazione delle norme sulla legittimazione processuale e sull’acquisizione gratuita, sostenendo che l’ordinanza fosse nulla per carenza di potere dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 160/2024; la violazione dell’art. 34 d.P.R. 380/2001, assumendo che le opere fossero soltanto parzialmente difformi dal permesso di costruire e che avrebbe dovuto applicarsi la fiscalizzazione dell’abuso; la violazione dell’art. 31-bis d.P.R. 380/2001 in relazione all’applicazione della sanzione pecuniaria. L’appellante richiamava inoltre la questione relativa alla tutela del creditore ipotecario, pur non essendo titolare del diritto di ipoteca.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del TAR, rilevando anzitutto che la censura fondata sulla tutela dell’ipoteca spettava esclusivamente al creditore ipotecario, titolare di una posizione giuridica distinta da quella del proprietario e del suo rappresentante. La pronuncia della Corte costituzionale n. 160/2024 ha salvaguardato il diritto di ipoteca del creditore incolpevole, anteriormente iscritto alla trascrizione dell’acquisizione comunale, ma non ha escluso il potere comunale di acquisire l’immobile abusivo né attribuito al proprietario la possibilità di far valere in giudizio il diritto del creditore. Non ricorreva neppure la nullità per difetto assoluto di attribuzione: l’art. 31 d.P.R. 380/2001 continua ad attribuire in astratto al Comune il potere acquisitivo, sicché eventuali violazioni dei presupposti concreti avrebbero determinato, al più, annullabilità e non nullità. Quanto alla qualificazione dell’abuso, il Collegio ha ritenuto ormai non contestabile l’applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001. Le precedenti ordinanze demolitorie, in particolare quella n. 82/2021, avevano qualificato le opere come totalmente difformi o caratterizzate da variazioni essenziali; tale ordinanza era stata impugnata e confermata dal TAR. Le contestazioni sulla parziale difformità e sull’applicabilità dell’art. 34 avrebbero dovuto essere proposte contro gli atti demolitori e non potevano essere reiterate impugnando il successivo atto di acquisizione, che è conseguente all’inottemperanza e può essere contestato solo per vizi propri. L’acquisizione gratuita costituisce un atto dovuto e automatico, privo di discrezionalità, quando sussistano un ordine di demolizione valido, la sua imputabile inottemperanza e il decorso del termine di novanta giorni. Nel caso concreto tali presupposti risultavano integrati e non contestati. Anche la sanzione pecuniaria era legittima: per gli abusi realizzati su aree paesaggisticamente vincolate, l’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001 impone la misura massima di 20.000 euro, senza margini di graduazione discrezionale. Il vincolo boschivo e l’assenza di autorizzazione paesaggistica erano già stati accertati nella precedente verificazione e nella sentenza del TAR relativa all’ordinanza demolitoria; le opere erano inoltre non sanabili per il parere negativo vincolante della Soprintendenza. L’appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in 3.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 81 c.p.c.

  Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

  Esclude la sostituzione processuale non autorizzata e impedisce al proprietario o al suo rappresentante di far valere il diritto del creditore ipotecario.

• art. 39 c.p.a.

  Rende applicabile al processo amministrativo la regola dell’art. 81 c.p.c. sulla sostituzione processuale.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per difetto assoluto di attribuzione ricorre solo in presenza di carenza astratta del potere, non quando il potere esiste ma sia stato esercitato in concreto in violazione dei presupposti di legge.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’eventuale esercizio scorretto di un potere amministrativo esistente in astratto integra un vizio di annullabilità e non di nullità.

• art. 31, commi 3 e 4, d.P.R. 380/2001

  Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime [...] sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune.

  L’acquisizione consegue automaticamente all’inottemperanza imputabile all’ordine di demolizione e al decorso del termine di legge; l’accertamento dell’inottemperanza costituisce titolo per l’immissione in possesso e la trascrizione.

• art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001

  La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27 [...] è sempre irrogata nella misura massima.

  Per gli abusi realizzati su aree paesaggisticamente vincolate la sanzione pecuniaria è obbligatoriamente quantificata nella misura massima di 20.000 euro.

• art. 31, comma 6, d.P.R. 380/2001

  Il mantenimento dell’opera acquisita presuppone una specifica dichiarazione comunale sull’esistenza di prevalenti interessi pubblici; in mancanza, il bene resta nel patrimonio disponibile.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La disciplina della parziale difformità e della fiscalizzazione non può essere fatta valere tardivamente contro il successivo atto acquisitivo quando la qualificazione dell’abuso era deducibile contro l’ordine di demolizione ormai non contestato o già giudicato.

• art. 31-bis d.P.R. 380/2001

  Il riferimento dell’appellante alla disposizione è stato disatteso; la sanzione applicata è stata ricondotta dal giudice all’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  La creazione di nuove superfici utili in area vincolata impedisce il riconoscimento della compatibilità paesaggistica, secondo il parere vincolante della Soprintendenza.

• art. 142, comma 1, lett. g), d.lgs. 42/2004

  Il vincolo paesaggistico relativo ai territori coperti da foreste e boschi si applica all’area qualificata come boschiva dal piano paesaggistico e dagli accertamenti istruttori.

• art. 1 Protocollo addizionale n. 1 CEDU

  È stato valorizzato dalla Corte costituzionale a tutela del diritto di ipoteca del creditore incolpevole, ma non fonda la legittimazione del proprietario a far valere la posizione del creditore.

Massime di principio

• La legittimazione ad agire nel processo amministrativo richiede la titolarità della posizione giuridica soggettiva direttamente incisa dall’atto; salvo i casi previsti dalla legge, non è consentito far valere in nome proprio il diritto di un terzo, neppure quando il ricorrente sia rappresentante o successore del soggetto proprietario del bene.
• La dichiarazione di parziale incostituzionalità della disciplina dell’acquisizione gratuita degli immobili abusivi, nella parte relativa alla tutela del creditore ipotecario incolpevole, non elimina il potere comunale di acquisizione previsto dall’art. 31 d.P.R. 380/2001 e non determina la nullità degli atti acquisitivi per difetto assoluto di attribuzione.
• La nullità per difetto assoluto di attribuzione ricorre solo quando manchi in astratto una norma attributiva del potere; se il potere amministrativo esiste ma viene esercitato senza uno o più presupposti concreti, il vizio rientra nell’annullabilità per violazione di legge.
• L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera abusiva e dell’area di sedime è un atto dovuto e privo di discrezionalità quando esistano un ordine di demolizione valido, l’inottemperanza imputabile del destinatario e il decorso del termine di novanta giorni; il successivo atto acquisitivo è impugnabile con riferimento ai propri vizi e non può essere utilizzato per contestare tardivamente la qualificazione dell’abuso contenuta nell’ordine demolitorio presupposto.
• La qualificazione dell’abuso come totale difformità o variazione essenziale, non tempestivamente contestata contro l’ordine di demolizione, non può essere rimessa in discussione mediante l’impugnazione del successivo provvedimento di acquisizione, salvo vizi propri di quest’ultimo atto.
• Per gli abusi realizzati su aree paesaggisticamente vincolate, la sanzione pecuniaria conseguente all’inottemperanza all’ordine di demolizione deve essere applicata nella misura massima prevista dall’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001 e non è graduabile in relazione alla pretesa minore gravità dell’abuso.

Come è indicizzato