Sentenza n. 1723/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato gli atti di una procedura aperta per la fornitura in service di sistemi di circolazione extracorporea, articolata in due lotti, sostenendo di essere distributrice esclusiva per la Sicilia di un sistema ECMO pienamente conforme alle esigenze tecniche e di sicurezza dell’Azienda. Ha dedotto: 1) violazione dell’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, d.lgs. 36/2023, eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità, poiché la precedente gara, andata deserta, avrebbe dimostrato l’esistenza di un unico operatore idoneo e avrebbe imposto il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando; 2) violazione degli artt. 54, 108 e 110 d.lgs. 36/2023, irragionevolezza e difetto di istruttoria, poiché la base d’asta di € 9.000,00 sarebbe stata inferiore al costo del solo kit monouso, pari a € 9.770,00, con conseguente compromissione della serietà e remuneratività delle offerte; 3) violazione dell’art. 58 d.lgs. 36/2023 e dei principi di buon andamento, efficienza e logicità, poiché la suddivisione in un lotto per sistemi residenti e uno per sistemi trasportabili avrebbe consentito l’aggiudicazione a operatori diversi, con rischio di incompatibilità tra apparecchiature e materiali di consumo e di pregiudizio alla continuità terapeutica e alla sicurezza dei pazienti. In una memoria successiva la ricorrente ha inoltre contestato ulteriori clausole del bando, relative alle specifiche tecniche, all’equivalenza dei prodotti, alla stima dei consumabili, alla garanzia e all’assistenza, chiedendo anche una verificazione tecnica.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha anzitutto ritenuto tardive e quindi irricevibili le censure introdotte per la prima volta nella memoria depositata dopo la scadenza del termine per impugnare il bando. Quanto alle censure tempestive, ha rilevato il difetto di interesse all’impugnazione immediata: la scelta della procedura aperta, anziché negoziata, non costituiva clausola escludente, poiché non impediva alla ricorrente di partecipare né, secondo la sua stessa prospettazione, di ottenere l’aggiudicazione quale unico operatore capace di offrire un sistema conforme. Ha inoltre escluso che la precedente gara deserta dimostrasse l’assenza di alternative, evidenziando che vi era stata un’offerta esclusa per carenza di un presidio di sicurezza e che l’offerta della ricorrente non aveva avuto esito per il mancato riscontro al soccorso istruttorio. L’Amministrazione aveva altresì richiamato altre gare analoghe alle quali avevano partecipato operatori diversi. Il giudice ha ritenuto che la scelta della procedura e la determinazione della base di gara rientrassero nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in presenza di manifesta e macroscopica irragionevolezza o erroneità, non ravvisata nel caso concreto. La contestazione della base d’asta è stata ritenuta arbitraria e indimostrata, anche perché la ricorrente non aveva prodotto una perizia o relazione tecnica e il prezzo del precedente appalto non costituiva parametro normativo del giusto prezzo; inoltre, erano state richiamate gare analoghe aggiudicate a prezzi inferiori. Anche la censura sulla suddivisione in lotti è stata dichiarata inammissibile per genericità e carenza di prova: il rischio di incompatibilità tecnica tra i sistemi e i materiali di consumo non era stato dimostrato e la verificazione non poteva supplire al deficit probatorio della parte. Il ricorso è stato quindi dichiarato integralmente inammissibile, con condanna della ricorrente al pagamento di € 2.500,00 oltre accessori per spese di giudizio.

Norme richiamate

• art. 76, comma 2, lett. b), n. 2, d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne invocava l’applicazione per sostenere che l’esito della precedente gara imponesse il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando; il TAR ha escluso che fosse dimostrata l’assenza di alternative valide o l’unicità dell’operatore.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla contestata inadeguatezza economica della base d’asta; la censura è stata ritenuta inammissibile e indimostrata.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla serietà e affidabilità delle offerte; il giudice non ha ravvisato prova della manifesta inadeguatezza della base di gara.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla sostenibilità economica dell’offerta; il TAR ha escluso che la prospettazione fosse adeguatamente provata.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La suddivisione in lotti è stata contestata per il rischio di incompatibilità tra sistemi ECMO; il giudice ha ritenuto la censura generica e non dimostrata, valorizzando anche la funzione proconcorrenziale della suddivisione.

• art. 97 Cost.

  Richiamato in relazione ai principi di buon andamento, efficienza e logicità dell’azione amministrativa; il TAR non ha ravvisato una manifesta irragionevolezza delle scelte della stazione appaltante.

• art. 76 c.p.a.

  Il TAR ha applicato il termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara, dichiarando tardive le censure introdotte per la prima volta con memoria successiva.

Massime di principio

• L’impugnazione immediata del bando di gara è ammissibile, prima dell’aggiudicazione, solo quando la lex specialis contiene clausole immediatamente escludenti, ossia tali da precludere ab initio la partecipazione, imporre oneri inesigibili o rendere impossibile la formulazione dell’offerta. La scelta della procedura aperta anziché negoziata, se non impedisce la partecipazione dell’operatore, non presenta carattere escludente e non determina un interesse attuale all’impugnazione immediata.
• L’esito deserto di una precedente gara non dimostra di per sé l’inesistenza di alternative valide né l’unicità dell’operatore economico, soprattutto quando alla gara abbiano partecipato operatori poi esclusi o quando l’amministrazione documenti la partecipazione di altri operatori a procedure analoghe.
• La scelta della procedura di gara e la determinazione della base d’asta rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta, macroscopica irragionevolezza, erroneità o contraddittorietà. Il prezzo di un precedente appalto non costituisce, di per sé, parametro normativo del prezzo giusto o della congruità della nuova base d’asta.
• Chi contesta l’inadeguatezza della base d’asta o l’incompatibilità tecnica derivante dalla suddivisione in lotti deve fornire una prova concreta e qualificata delle proprie allegazioni. La verificazione non può essere utilizzata per supplire al difetto originario di allegazione e prova della parte.
• Le censure nuove introdotte per la prima volta con una memoria successiva al termine decadenziale per l’impugnazione dell’atto di gara sono tardive e non possono essere esaminate nel merito.

Come è indicizzato