Sentenza n. 12220/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo la violazione degli artt. 1, 2, 5, 67, 100 e 101 del d.lgs. n. 36/2023, dell'Allegato II.12 al Codice dei contratti pubblici e della lex specialis, nonché eccesso di potere. Il consorzio aggiudicatario aveva indicato una consorziata esecutrice per la categoria OG10 classifica II e aveva dichiarato che per le restanti lavorazioni avrebbe operato con la propria struttura, utilizzando anche qualificazioni di altre consorziate. Secondo la ricorrente, né il consorzio né la consorziata esecutrice possedevano la qualificazione OG10 classifica III-bis richiesta dal disciplinare per un appalto di importo complessivo pari a euro 1.300.000,00. Il cumulo delle qualificazioni disponibili, anche con l'incremento di un quinto, raggiungeva infatti euro 1.238.400,00, inferiori all'importo richiesto. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha contestato la possibilità di qualificare la partecipazione come esecuzione mista e ha dedotto l'assenza di un contratto di avvalimento. Il consorzio ha sostenuto che l'omessa dichiarazione dell'avvalimento e la mancata produzione del contratto costituissero un mero errore materiale sanabile mediante soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha ritenuto applicabile l'art. 67, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 nel testo risultante dal correttivo del 2024, distinguendo tra esecuzione in proprio da parte del consorzio stabile ed esecuzione tramite consorziate designate. Nel primo caso è ammesso il cumulo dei requisiti delle consorziate in capo al consorzio; nel secondo caso la consorziata esecutrice deve possedere e comprovare direttamente i requisiti, oppure utilizzare un avvalimento contrattuale ai sensi dell'art. 104. Poiché né il consorzio né la consorziata esecutrice possedevano la qualificazione OG10 classifica III-bis e non era stato stipulato né dichiarato alcun contratto di avvalimento, il consorzio avrebbe dovuto essere escluso. Il TAR ha escluso che la carenza potesse essere sanata con il soccorso istruttorio: la produzione successiva del contratto avrebbe introdotto un soggetto ausiliario non indicato, modificato la composizione soggettiva del concorrente e inciso sulle modalità di esecuzione e sull'offerta. L'art. 101 consente la produzione successiva del contratto di avvalimento solo quando l'avvalimento sia stato previamente dichiarato e il contratto abbia data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte. Sono state quindi annullate l'aggiudicazione e gli atti di gara impugnati. Ai sensi dell'art. 121 c.p.a. è stata dichiarata l'inefficacia del contratto dalla data di stipula ed è stato ordinato al Comune di disporre il subentro della ricorrente, previo espletamento delle verifiche e formalità di legge. Il Comune e il consorzio aggiudicatario sono stati condannati in solido al pagamento del contributo unificato e, ciascuno, di euro 3.000, oltre accessori, per spese di giudizio. Non risulta liquidato un autonomo risarcimento del danno.

Norme richiamate

• art. 67, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104

  Dopo il correttivo del 2024 il cumulo alla rinfusa opera in fase ascendente, a favore del consorzio che esegue in proprio; nella fase discendente, quando l'esecuzione è affidata a consorziate designate, la consorziata deve possedere direttamente i requisiti oppure ricorrere a uno specifico avvalimento contrattuale.

• art. 67, comma 8, d.lgs. n. 36/2023

  La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate

  La disposizione disciplina il rilascio e il rinnovo della qualificazione SOA del consorzio sulla base delle qualificazioni delle consorziate, senza sostituire il requisito direttamente richiesto alla consorziata designata per l'esecuzione nella fase discendente.

• art. 2, comma 2, Allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023

  eventuale incremento di un quinto

  Anche applicando l'incremento di un quinto, il cumulo delle qualificazioni disponibili non raggiungeva l'importo richiesto dalla lex specialis.

• art. 104 d.lgs. n. 36/2023

  L'avvalimento contrattuale è necessario nella fase discendente per consentire alla consorziata esecutrice di utilizzare requisiti del consorzio o di altre consorziate.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  la mancata presentazione ... del contratto di avvalimento ... è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte

  Il soccorso istruttorio può integrare o sanare la documentazione amministrativa, ma non può introdurre ex post un ausiliario non indicato, modificare la composizione soggettiva del concorrente o alterare l'offerta; la produzione del contratto presuppone che l'avvalimento sia stato previamente dichiarato.

• art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  la stazione appaltante in corso d'esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto

  L'avvalimento incide concretamente sulle modalità di esecuzione, poiché impone l'impiego delle risorse dell'ausiliaria; per questo la sua introduzione tardiva non è una mera regolarizzazione documentale.

• art. 121 c.p.a.

  eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e subentro

  Accertata l'illegittimità dell'aggiudicazione, il giudice ha dichiarato l'inefficacia del contratto dalla stipula e disposto il subentro della seconda classificata, subordinatamente alle verifiche e formalità di legge.

Massime di principio

• Nel regime dell'art. 67, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 risultante dal correttivo del 2024, il cumulo alla rinfusa dei requisiti opera in favore del consorzio stabile quando questo esegue l'appalto esclusivamente con la propria struttura e senza designare imprese esecutrici.
• Quando il consorzio stabile esegue i lavori tramite consorziate designate in sede di gara, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati dalla consorziata esecutrice direttamente oppure mediante uno specifico contratto di avvalimento ai sensi dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023; non opera in tal caso un avvalimento automatico dal consorzio alla consorziata.
• Il soccorso istruttorio non consente di introdurre dopo la scadenza dell'offerta un ausiliario non indicato nella domanda di partecipazione, perché ciò modifica la composizione soggettiva del concorrente e le modalità di esecuzione dell'appalto.
• La produzione postuma del contratto di avvalimento mediante soccorso istruttorio è possibile soltanto se l'avvalimento era stato previamente dichiarato e il contratto aveva data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte.
• Il soccorso istruttorio non può sanare la carenza sostanziale di requisiti speciali di qualificazione quando la regolarizzazione implichi una nuova manifestazione di volontà del concorrente, la modifica dell'offerta o il coinvolgimento di un soggetto terzo non originariamente indicato.

Come è indicizzato