Sentenza n. 806/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato i decreti ministeriali che hanno certificato il superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici e adottato le linee guida per il ripiano, nonché gli atti presupposti e, con motivi aggiunti, i provvedimenti della Regione Siciliana che hanno individuato le aziende soggette al payback e gli importi dovuti. Ha dedotto vizi propri degli atti, tra cui violazione di legge ed eccesso di potere per la fissazione tardiva e asseritamente retroattiva dei tetti regionali, lesione del legittimo affidamento e alterazione dell'equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura. Ha inoltre dedotto l'illegittimità derivata dall'incostituzionalità dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e la violazione dei principi eurounitari di affidamento, libertà d'impresa ed evidenza pubblica. Con i motivi aggiunti ha contestato anche i conteggi, le ricognizioni contabili e la quantificazione regionale delle somme richieste, nonché i successivi atti di rideterminazione della quota alla luce della riduzione al 48 per cento.

La decisione

Il ricorso principale è stato rigettato. Il TAR ha ritenuto che il meccanismo di payback fosse già conoscibile dal 2015, sia quanto all'esistenza del tetto di spesa sia quanto alle percentuali di ripiano poste a carico delle imprese e al criterio proporzionale fondato sul fatturato. La successiva fissazione dei tetti regionali al 4,4 per cento per gli anni 2015-2018 non ha introdotto un obbligo sostanziale nuovo, essendo tale misura già coerente con il tetto nazionale e prevedibile per gli operatori diligenti. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti di gara, senza modificare quantità, prezzi o risultati delle procedure di affidamento, e non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Il TAR ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha escluso la violazione degli artt. 2, 23, 41 e 117 Cost., anche in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, nonché dei corrispondenti principi della CDFUE. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. I provvedimenti regionali, infatti, svolgono una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano i dati di fatturato, individuano le imprese e applicano percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionalità. La pretesa dell'impresa riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell'obbligazione di pagamento, da far valere davanti al giudice ordinario. La controversia relativa ai motivi aggiunti può essere riassunta davanti a quest'ultimo entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito dalla l. 6 agosto 2015, n. 125

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del relativo Servizio sanitario regionale o provinciale»

  La disposizione pone a carico delle imprese fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto, determinata secondo percentuali legislativamente previste e in proporzione all'incidenza del fatturato.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 19 giugno 2015, n. 78, convertito dalla l. 6 agosto 2015, n. 125

  «elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle regioni e alle province autonome un'attività vincolata di verifica contabile, individuazione delle imprese e imposizione del pagamento, senza conferire loro il potere di determinare il tetto o certificare il relativo superamento.

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla l. 15 luglio 2011, n. 111

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e la responsabilità regionale per il relativo superamento.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale per la spesa relativa ai dispositivi medici nella misura del 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 18, comma 1, d.l. 9 agosto 2022, n. 115, convertito dalla l. 21 settembre 2022, n. 142

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter, disciplinando la procedura di ripiano per le annualità 2015-2018.

• art. 8 d.l. 30 marzo 2023, n. 34, convertito dalla l. 26 maggio 2023, n. 56

  Ha istituito il fondo destinato a ridurre l'onere del payback e previsto la riduzione al 48 per cento della quota, successivamente estesa dalla Corte costituzionale anche alle imprese non rinunciatarie del contenzioso.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della causa dichiarata dal giudice amministrativo privo di giurisdizione, entro il termine perentorio indicato in sentenza.

• art. 74 c.p.a.

  Il TAR ha richiamato precedenti conformi per motivare la decisione.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è contrario ai principi di irretroattività e di legittimo affidamento quando l'obbligo di ripiano, le percentuali applicabili e il criterio proporzionale basato sul fatturato erano già previsti dalla legge prima delle gare e dei contratti di fornitura; la successiva attuazione procedurale non costituisce introduzione retroattiva di un nuovo obbligo sostanziale.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente ai contratti di gara e non ne altera l'esito, le quantità fornite o i prezzi di aggiudicazione, incidendo sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore mediante un obbligo di compartecipazione alla spesa sanitaria.
• I provvedimenti regionali adottati ai sensi dell'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, quando si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese e applicare percentuali già fissate dalla legge e dagli atti statali, costituiscono attività vincolata, tecnica e meramente ricognitiva, priva di esercizio di potere autoritativo.
• Le controversie con cui un'impresa contesta il corretto calcolo della quota di payback determinata mediante applicazione matematica della percentuale legislativa al fatturato costituiscono controversie su un diritto soggettivo patrimoniale e spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, anche se gli atti regionali sono formalmente denominati provvedimenti e prevedono l'impugnazione davanti al giudice amministrativo.

Come è indicizzato