Sentenza n. 3265/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata nella procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di gestione dell'asilo nido comunale, è stata esclusa perché non avrebbe prodotto al momento della presentazione dell'offerta il rapporto biennale sulla situazione del personale maschile e femminile previsto dall'art. 46 del d.lgs. 198/2006. Il primo motivo ha denunciato la mancata attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. 36/2023 e ha chiesto l'attivazione del soccorso istruttorio processuale. In subordine, il secondo motivo ha dedotto la violazione del disciplinare di gara e del principio di tassatività delle cause di esclusione, assumendo che il disciplinare non prevedesse espressamente l'omessa produzione del rapporto tra le cause espulsive. Sono state inoltre chieste l'aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro. Il rapporto era stato trasmesso dalla ricorrente al Ministero del lavoro il 6 giugno 2025, prima dell'indizione della gara e della presentazione dell'offerta, e successivamente acquisito dalla CUC nel corso della procedura.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata e ha accolto il ricorso nei limiti indicati. In via preliminare ha affermato il litisconsorzio necessario tra centrale unica di committenza e stazione appaltante: gli atti di gara sono formalmente imputabili alla CUC, competente per indizione, regolazione e gestione della gara, mentre gli effetti sostanziali ricadono sul Comune beneficiario. Nel merito, ha ritenuto che l'obbligo di produrre il rapporto sulla situazione del personale costituisca requisito generale di partecipazione e che la relativa causa di esclusione operi anche se non espressamente riprodotta nella lex specialis, per eterointegrazione legale. Tuttavia, l'omessa allegazione del documento non equivale automaticamente all'assenza del requisito sostanziale, quando l'operatore dimostri che il rapporto era stato regolarmente redatto e trasmesso prima della scadenza per la presentazione delle offerte. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto attivare il soccorso istruttorio sanante previsto dall'art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023; poiché tale verifica era stata erroneamente omessa, il giudice ha applicato il soccorso istruttorio processuale e ha accertato direttamente il possesso del requisito, essendo il rapporto anteriore alla gara. Ha pertanto annullato la determinazione di esclusione e di scorrimento della graduatoria e ha condannato il Comune ad aggiudicare la gara alla ricorrente, poiché gli altri requisiti risultavano già verificati e non era ancora intervenuta l'aggiudicazione alla seconda classificata. Ha respinto la domanda di declaratoria di inefficacia e di subentro perché il contratto non era stato stipulato. Il Comune e la controinteressata sono stati condannati alle spese, mentre le spese tra ricorrente e CUC sono state compensate integralmente.

Norme richiamate

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Codifica il principio di tipicità delle cause di esclusione e consente l'eterointegrazione della lex specialis; il comma 5, lett. c), prevede l'esclusione degli operatori tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale che non lo abbiano prodotto con la domanda o l'offerta.

• art. 46 d.lgs. 198/2006

  Impone alle imprese pubbliche o private con oltre 50 dipendenti la redazione di un rapporto biennale sulla situazione del personale maschile e femminile.

• art. 57, comma 2-bis, d.lgs. 36/2023

  Richiama l'Allegato II.3 nell'ambito dei meccanismi e strumenti per le pari opportunità e l'inclusione lavorativa, senza distinguere in base alla tipologia di finanziamento della gara.

• art. 1, comma 2, Allegato II.3 al d.lgs. 36/2023

  Secondo il TAR, estende l'obbligo relativo al rapporto sulla situazione del personale a tutte le tipologie di finanziamento della gara, anche al di fuori delle procedure finanziate con risorse PNRR o PNC.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Consente il soccorso istruttorio sanante per omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda e dei documenti richiesti per la partecipazione, esclusi i documenti costitutivi dell'offerta tecnica ed economica.

• artt. 120, comma 5, e 60 c.p.a.

  Hanno consentito la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata nel rito appalti, sentite le parti e verificata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Invocati per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, domande respinte perché il contratto non era stato stipulato.

Massime di principio

• L'obbligo di produrre il rapporto sulla situazione del personale previsto dall'art. 46 del d.lgs. 198/2006 opera come requisito generale di partecipazione alla gara; la relativa causa di esclusione è applicabile anche quando non sia espressamente riprodotta nella lex specialis, per effetto dell'eterointegrazione legale della disciplina di gara.
• La mancata allegazione del rapporto sulla situazione del personale al momento della presentazione dell'offerta non dimostra automaticamente l'inesistenza del requisito sostanziale, quando l'operatore economico provi che il rapporto era stato regolarmente redatto e trasmesso prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
• Il soccorso istruttorio sanante di cui all'art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023 è doveroso quando l'omissione riguarda un documento preesistente, non componente dell'offerta tecnica o economica, e la sua produzione successiva serve a dimostrare un requisito già posseduto prima della scadenza della gara.
• Quando la stazione appaltante omette o nega illegittimamente il soccorso istruttorio, il giudice amministrativo può attivare il soccorso istruttorio processuale e verificare direttamente la sussistenza del requisito preesistente, invece di limitarsi ad annullare l'esclusione con rinvio all'amministrazione.
• Nelle procedure gestite da una centrale unica di committenza, la CUC è contraddittore necessario perché gli atti di gara sono formalmente imputabili ad essa, mentre la stazione appaltante beneficiaria resta titolare degli effetti sostanziali e dell'obbligo di procedere all'aggiudicazione.

Come è indicizzato