Sentenza n. 4924/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente principale, risultato secondo graduato, ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo che l'impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. Con il primo motivo ha dedotto l'incompatibilità del soggetto ritenuto direttore tecnico dell'aggiudicataria, asseritamente dipendente pubblico, in violazione del principio di esclusività del rapporto di pubblico impiego e degli artt. 60 d.P.R. n. 3/1957 e 53 d.lgs. n. 165/2001. Da tale incompatibilità avrebbe dovuto derivare la nullità della nomina e la carenza del requisito tecnico-organizzativo necessario per la partecipazione alla gara. In memoria il ricorrente ha inoltre dedotto, per la prima volta, che il direttore tecnico effettivo avrebbe riportato una condanna penale, prospettando un motivo di esclusione automatica o non automatica e l'omessa dichiarazione del requisito di moralità ai sensi dell'art. 94 d.lgs. n. 36/2023. Con il secondo motivo ha lamentato l'omissione di informazioni rilevanti circa il rapporto di dipendenza del precedente direttore tecnico con un Comune, prospettando un conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 36/2023 e una violazione della disciplina sul pantouflage. L'impresa aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente, contestando la mancata esclusione del consorzio ricorrente.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che il suo eventuale rigetto avrebbe fatto venir meno l'interesse dell'aggiudicataria all'esame del ricorso incidentale escludente. Il primo motivo è stato respinto: la documentazione societaria con data certa dimostrava che il soggetto indicato dal ricorrente come direttore tecnico si era dimesso da ogni carica tecnica presso l'impresa prima dell'indizione della gara ed era stato contestualmente sostituito da altro direttore tecnico. La documentazione di gara e l'attestazione SOA indicavano infatti il nuovo direttore tecnico. È stata quindi ritenuta irrilevante la verifica dell'eventuale rapporto di pubblico impiego del precedente direttore tecnico; inoltre, una certificazione comunale smentiva anche il presupposto fattuale della sua dipendenza dall'amministrazione indicata. La censura relativa alla condanna penale del direttore tecnico effettivo è stata dichiarata inammissibile perché nuova: riguardava un soggetto diverso da quello individuato nel ricorso introduttivo e introduceva un autonomo profilo escludente, che avrebbe dovuto essere dedotto con motivi aggiunti e non con una semplice memoria difensiva. Il secondo motivo è stato respinto per le medesime ragioni: il precedente direttore tecnico non ricopriva più tale ruolo al momento della gara, sicché non sussisteva alcun conflitto di interessi riferibile alla procedura né un correlato onere dichiarativo; il TAR ha aggiunto che i Comuni presso i quali il soggetto avrebbe prestato servizio erano comunque estranei alla Centrale unica che aveva gestito la gara. Il ricorso principale è stato pertanto respinto. Il ricorso incidentale dell'aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il rigetto del ricorso principale aveva consolidato la posizione dell'aggiudicataria. Il ricorrente è stato condannato a pagare le spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori in favore di ciascuna delle due parti costituite; nulla sulle spese nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  La procedura esaminata era una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando per lavori.

• art. 60 d.P.R. n. 3/1957

  l'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro

  Il ricorrente lo ha invocato per sostenere l'incompatibilità del dipendente pubblico con l'incarico tecnico presso un'impresa privata; il TAR non ha dovuto applicarlo in concreto perché il soggetto indicato aveva cessato l'incarico prima della gara.

• art. 53, comma 1, d.lgs. n. 165/2001

  Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3

  Invocato dal ricorrente quale conferma della disciplina generale delle incompatibilità dei dipendenti pubblici; la questione è rimasta assorbita dall'accertata cessazione dell'incarico del soggetto interessato.

• art. 16 d.lgs. n. 36/2023

  Il ricorrente lo ha richiamato per prospettare un conflitto di interessi; il TAR ha escluso il conflitto perché il precedente direttore tecnico non ricopriva più l'incarico al momento della gara e i Comuni indicati erano estranei alla centrale di committenza.

• art. 94, commi 3 e 7, d.lgs. n. 36/2023

  L'esclusione non è disposta quando il reato è stato dichiarato estinto

  Il ricorrente ha invocato il comma 3 per sostenere l'obbligo di dichiarazione dei requisiti di moralità del direttore tecnico; il TAR non ha esaminato nel merito tale profilo, dichiarandolo nuovo e inammissibile perché dedotto soltanto con memoria.

• art. 120 c.p.a.

  Applicato quale rito speciale per le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale disposizione processuale applicabile alla sentenza.

Massime di principio

• In una controversia sugli atti di gara, quando ricorso principale e ricorso incidentale hanno natura escludente, il ricorso principale va esaminato prioritariamente se il suo eventuale rigetto rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale dell'aggiudicatario.
• La censura che introduca per la prima volta, con una memoria difensiva, un autonomo motivo di esclusione riferito a un soggetto diverso da quello individuato nel ricorso introduttivo costituisce un motivo nuovo e deve essere proposta mediante motivi aggiunti; la mera memoria non è sufficiente e la censura è inammissibile.
• L'eventuale incompatibilità derivante dal rapporto di pubblico impiego del precedente direttore tecnico non incide sulla legittimità della partecipazione dell'impresa quando sia provato, con documentazione avente data certa, che il soggetto ha cessato l'incarico tecnico prima dell'indizione della gara ed è stato sostituito da altro direttore tecnico risultante dalla documentazione di gara e dall'attestazione SOA.
• La verifica dei requisiti di partecipazione e degli eventuali conflitti di interesse deve riferirsi ai soggetti che ricoprivano effettivamente gli incarichi rilevanti al momento della gara; non sussiste un onere dichiarativo riferito a un precedente titolare dell'incarico che lo abbia cessato anteriormente alla procedura.

Come è indicizzato