Sentenza n. 2395/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato l'ordinanza comunale sostenendo: la nullità della procura alle liti del Comune, perché conferita da un dirigente asseritamente privo di poteri; l'incompetenza comunale a disporre il ripristino per violazioni paesaggistiche; l'errata individuazione della società quale destinataria dell'ordine, non essendo autrice dell'illecito; l'errata qualificazione delle opere come soggette ad autorizzazione paesaggistica; la riconducibilità della recinzione alle opere funzionali all'attività agricola e comunque la sua minima incidenza paesaggistica ed edilizia; la preesistenza del passo carrabile al 1967, dimostrata da aerofotogrammetrie del 1965; la violazione dei principi di buona fede, collaborazione, trasparenza e coerenza dell'azione amministrativa, in ragione del contrasto tra la successiva concessione del passo carrabile e l'ordine di demolizione adottato da altra articolazione comunale. In appello sono stati riproposti sei motivi, comprendenti anche la contestazione della sentenza del TAR che aveva ritenuto necessaria un'autorizzazione paesaggistica semplificata per la recinzione e aveva riconosciuto la competenza comunale all'esercizio dei poteri repressivi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, in riforma della sentenza del TAR Toscana, ha accolto il ricorso di primo grado. Ha respinto l'eccezione di nullità della procura del Comune, rilevando che il dirigente, anche dopo la cessazione della delega di funzione, manteneva il rapporto di servizio a tempo indeterminato e poteva conferire il mandato per la difesa degli atti adottati nell'esercizio della precedente funzione, ove l'ordinamento dell'ente lo consentisse. Ha respinto anche la censura relativa alla legittimazione passiva della società: gli ordini di ripristino edilizi e paesaggistici hanno natura reale e ripristinatoria, sicché possono essere rivolti al proprietario non responsabile dell'abuso. Quanto alla competenza, il Collegio ha chiarito che il Comune non è radicalmente privo di potere ripristinatorio in presenza di violazioni paesaggistiche, ma deve previamente coinvolgere l'autorità preposta alla tutela del vincolo, secondo l'art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001; l'ordinanza non dava conto di tale coinvolgimento. Il Consiglio di Stato non ha tuttavia definito gli effetti invalidanti di tale omissione, poiché la società non aveva formulato una specifica censura sul punto. Nel merito, ha ritenuto che la recinzione, costituita da rete metallica a maglia sciolta alta circa 1,40 metri, sostenuta da paletti infissi nel terreno, senza fondazioni, e il cancello avente caratteristiche analoghe fossero opere precarie, facilmente amovibili e prive di significativa incidenza edilizia, ambientale o paesaggistica. Le elencazioni dell'art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004 e degli allegati al d.P.R. n. 31 del 2017 hanno carattere esemplificativo e devono essere applicate considerando la concreta consistenza dell'intervento; una recinzione di minima consistenza può quindi essere esclusa da qualsiasi titolo paesaggistico quando sia inidonea ad alterare i valori tutelati. La finalizzazione della recinzione alla protezione delle colture dagli animali selvatici poteva inoltre ricondurla agli interventi funzionali all'attività agro-silvo-pastorale. Il passo carrabile è stato ritenuto preesistente al 1° settembre 1967 sulla base delle aerofotogrammetrie del 1965, idonee a dimostrare la presenza di una strada interpoderale e di un varco per superare la fossetta di scolo. Poiché il vincolo paesaggistico risaliva al 1970 e non era stata dimostrata la necessità di un titolo edilizio anteriore, il manufatto non necessitava ratione temporis di autorizzazione edilizia o paesaggistica. Infine, il Comune avrebbe dovuto coordinare le proprie articolazioni organizzative e operare con coerenza: la distinzione tra la concessione del passo carrabile e i poteri repressivi urbanistico-edilizi non giustifica una gestione contraddittoria e non coordinata dei procedimenti. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la complessità e novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  I proprietari, possessori o detentori [...] di immobili ed aree di interesse paesaggistico [...] non possono introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.

  La necessità dell'autorizzazione paesaggistica presuppone un'incidenza sostanziale dell'intervento sui valori paesaggistici; la competenza autorizzatoria spetta ordinariamente alla Regione, salvo delega agli enti locali nel rispetto della distinzione tra tutela paesaggistica e funzioni urbanistico-edilizie.

• art. 149, comma 1, d.lgs. 42/2004

  gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili

  L'elenco degli interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica ha funzione descrittiva ed esemplificativa; possono rientrarvi anche recinzioni funzionali all'attività agricola quando prive di concreta incidenza paesaggistica.

• art. 155 d.lgs. 42/2004

  La vigilanza sui beni paesaggistici è riferita in via generale al Ministero e alle Regioni, salva la disciplina regionale di delega.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  Le misure ripristinatorie paesaggistiche hanno natura reale e possono incidere anche sul proprietario non autore dell'illecito; l'autorità competente è quella preposta alla tutela paesaggistica.

• art. 17 d.P.R. 31/2017

  La disposizione rinvia alle norme generali del Codice dei beni culturali e del paesaggio e non deroga autonomamente al riparto delle competenze in materia paesaggistica.

• punto B.21 Allegato B d.P.R. 31/2017

  La previsione delle recinzioni e dei cancelli tra gli interventi soggetti ad autorizzazione semplificata non è tassativa né impedisce di escludere il titolo quando, per la concreta consistenza dell'opera, manchi qualsiasi incidenza paesaggistica apprezzabile.

• punto A.19 Allegato A d.P.R. 31/2017

  L'elencazione degli interventi a servizio dell'attività agro-silvo-pastorale è esemplificativa e non esclude fattispecie atipiche aventi la medesima finalità e analoghe caratteristiche di irrilevanza paesaggistica.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  il ripristino è comunque disposto [...] previa comunicazione alle amministrazioni competenti

  Il Comune conserva il potere di vigilanza e ripristino edilizio anche quando siano coinvolti interessi paesaggistici, ma deve previamente informare l'amministrazione competente alla tutela del vincolo, che può intervenire anche autonomamente.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  L'attività edilizia libera non coincide necessariamente con l'esenzione dagli eventuali titoli previsti dalla legislazione speciale paesaggistica; inoltre l'elenco non esaurisce tutte le opere prive di trasformazione edilizia e urbanistica.

• art. 3, comma 1, lett. e), d.P.R. 380/2001

  La nozione di nuova costruzione richiede una trasformazione edilizia e urbanistica del territorio; in assenza di tale trasformazione, un'opera di minima consistenza non assume necessariamente rilevanza edilizia.

• art. 9-bis d.P.R. 380/2001

  Lo stato legittimo può essere dimostrato mediante una pluralità di documenti, comprese riprese fotografiche ed estratti cartografici, soprattutto per opere realizzate anteriormente al 1° settembre 1967.

• art. 10 l. 765/1967

  Dal 1° settembre 1967 la licenza edilizia è stata resa necessaria in termini generali, salve le situazioni anteriormente disciplinate da strumenti urbanistici, regolamenti o legislazione speciale.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  Il dirigente mantiene la responsabilità della funzione dirigenziale e può curare la difesa degli atti adottati nell'esercizio della precedente funzione, ove ciò sia consentito dall'ordinamento dell'ente e sia necessario per la continuità dell'azione amministrativa.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  L'amministrazione deve agire secondo lealtà e correttezza, coordinando le proprie articolazioni e garantendo coerenza tra i procedimenti e i relativi esiti.

• artt. 6 e 17 l. 241/1990

  Le regole di responsabilità del procedimento e di coordinamento istruttorio impongono all'amministrazione di raccordare gli uffici coinvolti in procedimenti collegati.

Massime di principio

• Gli ordini di ripristino edilizio e paesaggistico hanno natura reale e non sanzionatoria: possono pertanto essere rivolti al proprietario attuale del bene anche quando non sia l'autore dell'illecito e indipendentemente da dolo o colpa.
• Il Comune non è radicalmente privo del potere di disporre il ripristino edilizio per opere realizzate in area paesaggisticamente vincolata; ai sensi dell'art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve tuttavia previamente comunicare l'accertamento all'autorità competente alla tutela paesaggistica, consentendole di intervenire anche autonomamente.
• Le recinzioni e i cancelli non sono automaticamente soggetti ad autorizzazione paesaggistica per il solo fatto di rientrare nelle categorie indicate dall'Allegato B al d.P.R. n. 31 del 2017. Le elencazioni regolamentari sono esemplificative e la necessità del titolo deve essere valutata alla luce della concreta consistenza dell'opera e della sua effettiva idoneità ad alterare in modo apprezzabile i valori paesaggistici.
• Una recinzione metallica di ridotte dimensioni, priva di fondazioni e sostenuta da elementi facilmente amovibili, può risultare priva di rilevanza edilizia e paesaggistica; la sua eventuale funzione di protezione delle colture dagli animali selvatici può inoltre ricondurla agli interventi funzionali all'attività agro-silvo-pastorale.
• Per dimostrare la preesistenza di un'opera anteriormente al 1° settembre 1967 possono essere utilizzate aerofotogrammetrie e altri documenti idonei. Quando il privato fornisce elementi concreti e plausibili sulla datazione dell'opera, l'amministrazione deve esaminarli e fornire una prova contraria adeguata, non potendo fondare l'ordine demolitorio su un'istruttoria meramente negativa o incerta.
• Le diverse articolazioni di una stessa amministrazione devono coordinarsi e agire con coerenza, evitando che procedimenti collegati producano esiti intrinsecamente contraddittori; la semplificazione amministrativa e i principi di leale collaborazione e buona fede impongono all'ente di esprimersi con una voce sostanzialmente unitaria.

Come è indicizzato