Sentenza n. 5237/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata, articolando tre motivi. Con il primo ha dedotto la violazione dell'art. 16 del disciplinare e dell'art. 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e contraddittorietà, sostenendo che l'aggiudicataria avesse presentato varianti progettuali non consentite, anziché semplici migliorie. In particolare, sono stati contestati un nuovo muro di contenimento in cemento armato, il rifacimento delle reti idriche e fognarie e degli allacciamenti individuali prospicienti immobili privati. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non avere dichiarato il procedimento penale a carico di una persona indicata come amministratore di fatto della società, rinviata a giudizio per corruzione e turbativa d'asta. Con il terzo motivo, collegato al primo, ha dedotto la violazione dell'art. 97 Cost., dell'art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dei principi di par condicio e buon andamento, sostenendo che l'offerta tecnica, contenente varianti inammissibili, non avrebbe dovuto ricevere il punteggio attribuito, ma avrebbe dovuto essere esclusa o valutata con zero punti.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo e al terzo motivo, ha richiamato il criterio distintivo tra migliorie ammissibili e varianti non consentite: le prime integrano o precisano soluzioni tecniche compatibili con il progetto e con gli interessi perseguiti dalla stazione appaltante, mentre le seconde alterano struttura, funzione, tipologia o caratteristiche essenziali dell'intervento, configurando un aliud pro alio. L'indagine deve muovere dall'individuazione certa delle caratteristiche minime ed essenziali non modificabili del progetto; in caso di ambiguità della lex specialis deve preferirsi l'interpretazione favorevole alla partecipazione e al confronto concorrenziale. La qualificazione della proposta come miglioria o variante rientra nell'apprezzamento tecnico della commissione, sindacabile solo per macroscopico travisamento, illogicità o irragionevolezza manifesta. Applicando tali criteri, il Tribunale ha ritenuto ammissibile il muro di contenimento, perché coerente con la ricostruzione della viabilità prevista dal progetto, non soggetto, per le caratteristiche accertate, ad autorizzazione sismica e collocato fuori dall'area gravata da vincolo idrogeologico. Ha inoltre ritenuto che il rifacimento delle reti idriche e fognarie costituisse una specificazione e integrazione di interventi già compresi nel progetto, senza mutamento dell'oggetto dell'appalto e senza necessità di previo assenso del gestore, trattandosi di sostituzione di condutture comunali senza aumento dei carichi. Anche la regimazione delle acque provenienti dai pluviali è stata considerata una miglioria esterna alle proprietà private, non interferente con sedimi privati. Ne consegue che l'offerta non era incerta né difforme dalla lex specialis e poteva ricevere il punteggio attribuito. Il secondo motivo è stato respinto per due autonome ragioni. Anzitutto, la ricorrente non ha provato, ai sensi dell'art. 64, comma 1, c.p.a., che la persona sottoposta a procedimento penale fosse effettivamente amministratore di fatto della società, non avendo allegato gli indici sintomatici della gestione concretamente esercitata; risultavano, inoltre, la cessione delle quote, la revoca della procura e la rimozione dagli incarichi societari. In ogni caso, il TAR ha ritenuto decorso il termine triennale previsto dall'art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. n. 36/2023, computato dalla precedente perquisizione disposta dall'autorità giudiziaria, sicché l'ipotetica causa di esclusione non era più rilevante alla data di presentazione dell'offerta. Le spese sono state compensate tra le parti costituite; nulla è stato disposto nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 16 del disciplinare di gara

  È facoltà del concorrente introdurre migliorie funzionali, miglioria dei materiali e degli impianti e/o completamento dei lavori previsti in computo, purché non in contrasto con i pareri/nulla osta già rilasciati e tali da non rendere necessario acquisirne altri; non sono ammesse le offerte tecniche che interferiscono con sedimi di proprietà privata non previsti nel progetto esecutivo.

  La clausola consente migliorie coerenti con il progetto e vieta quelle che richiedano nuovi assensi o interferiscano con sedimi privati non previsti; il TAR ha ritenuto che le opere contestate rientrassero nei limiti consentiti.

• art. 108 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione all'ammissibilità dell'offerta tecnica e alla distinzione tra migliorie e varianti.

• artt. 94, 95, 96 e 98 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamati per la dedotta causa di esclusione derivante dal procedimento penale riferito a un soggetto qualificato dalla ricorrente come amministratore di fatto.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. n. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui all'articolo 95 rilevano [...] per tre anni decorrenti rispettivamente: 1) dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale.

  Il termine triennale costituisce un limite temporale invalicabile alla rilevanza della causa di esclusione; nella fattispecie il TAR ha ritenuto che decorresse dalla perquisizione penale, anteriore all'esercizio dell'azione penale.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Grava sulla parte che deduce la causa di esclusione l'onere di provare i fatti costitutivi della censura, compresa la qualità di amministratore di fatto e i relativi indici sintomatici.

• art. 2 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato insieme ai principi di buon andamento e par condicio in relazione alla valutazione dell'offerta tecnica.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di buon andamento, trasparenza e par condicio nella gara.

• artt. 93 e 94 d.P.R. n. 380/2001

  Richiamati per la dedotta necessità di deposito e autorizzazione sismica per il muro di contenimento; il TAR ha escluso tale necessità sulla base delle caratteristiche dell'opera e della disciplina regionale.

• art. 94-bis d.P.R. n. 380/2001

  Rilevante, tramite la disciplina regionale, per individuare gli interventi privi di rilevanza nei riguardi della pubblica incolumità.

• Regolamento regionale Campania n. 4/2010, come modificato dal Regolamento regionale n. 9/2020

  L'Autorizzazione sismica è obbligatoria per gli interventi rilevanti nei riguardi della pubblica incolumità; gli interventi privi di rilevanza sono individuati con apposito provvedimento.

  La disciplina regionale, come modificata, ha reso decisivo l'elenco degli interventi privi di rilevanza; il TAR ha ricondotto il muro contestato a tale categoria.

• Decreto dirigenziale Regione Campania 3 agosto 2020, n. 359

  Opere di sostegno con altezza di ritenuta ≤ 1,50 m se non prospettano su aree pubbliche e ≤ 1,00 m se prospettano su aree pubbliche, con ulteriori condizioni tecniche.

  L'opera contestata è stata ritenuta non soggetta ad autorizzazione sismica perché non è stato contestato il possesso delle caratteristiche previste per gli interventi privi di rilevanza.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. n. 196/2003

  Posto a fondamento dell'ordine di oscuramento delle generalità e dei dati identificativi.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati, insieme alla normativa nazionale sulla protezione dei dati, per disporre l'oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, sono migliorie ammissibili le precisazioni, integrazioni e soluzioni tecniche che rendono il progetto maggiormente coerente con le esigenze della stazione appaltante senza alterarne struttura, funzione, tipologia o caratteristiche essenziali; costituiscono invece varianti non consentite le modifiche che determinano una diversa ideazione dell'oggetto contrattuale o un aliud pro alio.
• La distinzione tra miglioria e variante deve essere compiuta individuando con certezza le caratteristiche minime ed essenziali non modificabili del progetto posto a base di gara; quando la lex specialis non consente di ricavare tale essenzialità in modo certo, deve preferirsi l'interpretazione rispettosa del favor partecipationis e del più ampio confronto concorrenziale.
• La qualificazione tecnica di una proposta come miglioria o variante appartiene alla discrezionalità tecnica della commissione di gara ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di macroscopico travisamento dei fatti, illogicità o irragionevolezza manifesta, senza che il giudice possa sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell'amministrazione.
• Il rifacimento o la sostituzione di reti idriche e fognarie già compresi, anche nella loro configurazione generale, nel progetto posto a base di gara può costituire una miglioria ammissibile quando si limiti ad adeguare materiali e modalità esecutive allo stato dei luoghi e non comporti aumento dei carichi o mutamento dell'oggetto dell'appalto.
• Chi deduce l'omessa dichiarazione di una causa di esclusione deve provare i fatti costitutivi della censura, compresa l'effettiva qualità di amministratore di fatto del soggetto interessato, mediante concreti indici sintomatici di gestione; in mancanza di tale prova non può essere imputata alla stazione appaltante l'omessa verifica.
• La rilevanza di una causa di esclusione soggetta a termine triennale è temporalmente limitata: decorso il termine previsto dall'art. 96, comma 10, d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante non può attribuire rilievo alla fattispecie, in applicazione della tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis.

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