Sentenza n. 1999/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Un luogotenente della Guardia di finanza aveva impugnato il diniego del trasferimento temporaneo dalla Compagnia di Trani a una sede nell'area di Napoli, Pozzuoli o Bacoli, richiesto per assistere la madre con handicap in situazione di gravità. Il diniego era stato motivato dal grave deficit di organico della sede di provenienza e dalla presenza di altre familiari, in particolare due sorelle residenti vicino alla madre, ritenute in grado di assicurare forme di collaborazione nell'assistenza. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo fondate le censure di violazione e falsa applicazione della legge n. 104/1992, carenza di motivazione, disparità di trattamento, errata valutazione dei presupposti, illogicità e contraddittorietà. Il Ministero ha appellato la sentenza con due motivi, contestando la decisione di primo grado. L'appellato aveva eccepito l'improcedibilità dell'appello, l'inammissibilità per difetto di specificità dei motivi e la violazione del divieto di nova; tali eccezioni sono state respinte. Nel corso del giudizio, l'amministrazione aveva disposto, con riserva e in esecuzione della sentenza del TAR e dell'ordinanza cautelare, il trasferimento del militare a Pozzuoli. Successivamente, su richiesta dello stesso militare, l'amministrazione aveva cessato gli effetti di tale trasferimento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR e dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse. La richiesta del militare di cessazione degli effetti del trasferimento disposto in esecuzione della sentenza e dell'ordinanza cautelare ha infatti fatto venir meno l'interesse alla decisione sul diniego originario. Il Collegio ha comunque esaminato sinteticamente il merito, precisando che il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 richiesto dal personale militare ha natura eccezionale ed è subordinato alla compatibilità con le esigenze della Forza armata. L'amministrazione dispone di ampia discrezionalità organizzativa e deve bilanciare l'interesse assistenziale del dipendente con le esigenze di servizio, senza che l'eliminazione legislativa dei requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza abbia ridotto tale discrezionalità. Nel caso concreto, il diniego aveva adeguatamente ponderato il deficit di organico della sede di Trani e la presenza delle sorelle del militare in prossimità della madre disabile. È stata respinta l'eccezione di improcedibilità dell'appello, poiché la rideterminazione amministrativa era avvenuta in esecuzione della sentenza impugnata e dell'ordinanza cautelare; è stata altresì respinta l'eccezione di inammissibilità per difetto di specificità e quella relativa ai nova, rilevando che la produzione documentale della PA concernente il procedimento può avvenire anche in appello e che il divieto di motivi nuovi grava sulla parte ricorrente in primo grado, non sull'intimato che si difende in appello. Spese del doppio grado integralmente compensate; ciascuna parte resta onerata del proprio contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992, n. 104

  Il trasferimento per assistere un familiare con handicap, nel caso del personale militare, ha natura eccezionale ed è ammissibile solo se compatibile con le esigenze della Forza armata; l'amministrazione deve bilanciare l'interesse del dipendente con le esigenze organizzative e di servizio.

• art. 24 l. 4 novembre 2010, n. 183

  La soppressione dei requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza non ha eliminato né ridotto il margine di discrezionalità dell'amministrazione nel contemperamento con le esigenze di servizio.

• art. 97 Cost.

  Costituisce il parametro costituzionale cui deve conformarsi il bilanciamento amministrativo tra interesse del dipendente ed esigenze organizzative e di buon andamento.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  L'eccezione di inammissibilità dell'appello per difetto di specificità è stata respinta, poiché i motivi, letti nel loro complesso, risultavano sufficientemente specifici.

• art. 46 c.p.a.

  La produzione in appello, da parte della pubblica amministrazione, di documenti relativi al procedimento oggetto del giudizio non integra violazione del divieto di nova.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il divieto di proporre motivi nuovi riguarda la parte ricorrente in primo grado, in via principale o incidentale, e non impedisce all'intimato di sviluppare in appello temi difensivi nuovi.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Sussistendo eccezionali ragioni legate all'andamento del processo, consente la compensazione delle spese.

• art. 92, comma 2, c.p.c.

  Richiamato quale fondamento della compensazione integrale delle spese per la peculiarità della vicenda processuale e la novità della situazione di fatto.

Massime di principio

• Per il personale militare, il trasferimento temporaneo previsto dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 costituisce una misura eccezionale, subordinata alla compatibilità con le esigenze organizzative e di servizio della Forza armata.
• Nel decidere su una richiesta di trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, l'amministrazione deve effettuare un bilanciamento concreto e motivato tra l'interesse assistenziale del dipendente e le esigenze di servizio, nell'esercizio della propria discrezionalità organizzativa.
• La soppressione legislativa dei requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza non attribuisce al dipendente un diritto incondizionato al trasferimento e non elimina il potere dell'amministrazione di negarlo per prevalenti esigenze organizzative o di servizio.
• La richiesta dell'interessato di cessazione degli effetti del trasferimento disposto in esecuzione della sentenza impugnata determina la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso originario, rendendolo improcedibile.
• Il divieto di nova in appello non impedisce alla pubblica amministrazione di produrre documenti relativi al procedimento già oggetto del giudizio; inoltre, il divieto di motivi nuovi previsto dall'art. 104, comma 1, c.p.a. grava sulla parte ricorrente in primo grado e non sull'intimato che svolga nuove difese in appello.

Come è indicizzato