Sentenza n. 13805/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 1-bis del disciplinare, del capitolato, degli artt. 30, 32, 71 e 106 del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1, 2, 3 e 4 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 97 Cost., oltre a eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, sproporzione, sviamento e difetto di motivazione. In particolare, ha sostenuto che la proroga fosse stata comunicata oltre il termine di tre mesi previsto dal disciplinare e disposta congiuntamente per due annualità, benché l'opzione dovesse essere esercitata disgiuntamente per il secondo e il terzo anno. Secondo la ricorrente, tali violazioni avrebbero trasformato la proroga in un affidamento diretto surrettizio in favore degli operatori uscenti, in contrasto con i principi di trasparenza, concorrenza, par condicio, accesso al mercato, risultato e fiducia, nonché con il principio di autovincolo; la determinazione avrebbe inoltre richiesto una motivazione rafforzata. Le parti resistenti hanno eccepito il difetto di giurisdizione, sostenendo la natura contrattuale della proroga, il difetto di legittimazione o interesse della ricorrente rispetto a clausole poste nell'interesse delle parti contrattuali e la carenza di interesse per i Lotti 3 e 4, ai quali la ricorrente non aveva partecipato.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In via preliminare ha affermato la propria giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., poiché la ricorrente, quale terza rispetto al rapporto contrattuale, non chiedeva l'interpretazione o l'esecuzione del contratto, ma contestava la determinazione di proroga come possibile affidamento diretto privo di gara. Ha ritenuto non necessario esaminare analiticamente gli ulteriori profili di rito, in ragione della manifesta infondatezza nel merito. Quanto alla legittimità sostanziale, ha rilevato che la proroga era stata prevista a monte dalla lex specialis e che ricorrevano le due condizioni dell'art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016: il contratto era ancora vigente e la proroga era stata prevista negli atti di gara come opzione della stazione appaltante, non trattandosi di proroga tecnica. Il termine di tre mesi previsto dall'art. 1-bis del disciplinare non era qualificato come perentorio, né la sua inosservanza era collegata a decadenza o preclusioni; inoltre, essendo previsto nell'interesse dell'appaltatore, poteva essere non invocato da quest'ultimo. L'esercizio dell'opzione di proroga non necessitava di una specifica motivazione rafforzata, essendo l'interesse pubblico già incorporato nella previsione di gara, diretta a consentire la prosecuzione del servizio alle condizioni contrattuali. Anche la previsione dell'esercizio disgiunto non impediva di disporre con un'unica determinazione la prosecuzione per entrambe le annualità: essa non imponeva che la seconda proroga fosse adottata necessariamente a distanza di un anno dalla prima. L'accorpamento formale delle annualità era quindi compatibile con l'interesse della committente ad assicurare immediatamente la copertura del servizio e con i doveri di correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto. Sono state respinte anche le domande accessorie di inefficacia delle adesioni. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore della Città Metropolitana e dei controinteressati costituiti, con liquidazione di euro 3.000,00 oltre accessori per ciascun destinatario o gruppo indicato in dispositivo.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa ricomprende la controversia con cui un terzo contesta una determinazione di proroga contrattuale quale possibile affidamento diretto o aggiudicazione senza procedimento selettivo.

• art. 106, comma 11 d.lgs. 50/2016

  La proroga contrattuale è legittima quando interviene durante la vigenza del contratto ed è stata prevista a monte negli atti di gara come opzione; non è consentita la proroga di un contratto già scaduto.

• art. 120, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…) sempre che (…), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione

  La previsione chiara, precisa e inequivocabile dell'opzione di proroga nei documenti di gara consente la modifica senza nuova procedura, purché restino inalterate la struttura del contratto e l'operazione economica sottesa.

• art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023

  Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.

  La previsione dell'opzione di proroga comporta l'obbligo del contraente originario di proseguire le prestazioni alle condizioni stabilite, a conferma della natura legislativamente riconosciuta della proroga contrattuale prevista negli atti iniziali di gara.

• art. 1441 c.c.

  La legittimazione a far valere la violazione delle clausole stabilite nell'interesse delle parti contrattuali spetta, in linea generale, alle parti del rapporto; il profilo è stato richiamato dal TAR senza necessità di definirlo, data l'infondatezza nel merito.

• artt. 1184-1185 c.c.

  La natura del termine previsto nell'interesse di una parte può escluderne la perentorietà, consentendo alla parte beneficiaria di non avvalersene; il TAR ha utilizzato tali disposizioni per escludere che il termine di tre mesi fosse necessariamente decadenziale.

Massime di principio

• La controversia proposta da un operatore economico terzo rispetto al rapporto contrattuale, volta a contestare una proroga come affidamento diretto o aggiudicazione priva di gara, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento, anche quando la proroga si fondi su clausole contrattuali o della lex specialis.
• Ai sensi dell'art. 106, comma 11, d.lgs. 50/2016, la proroga contrattuale è legittima se il contratto è ancora vigente e la proroga è stata prevista negli atti di gara come opzione della stazione appaltante; non è invece possibile prorogare un contratto già scaduto.
• Il termine previsto dalla lex specialis per comunicare l'esercizio dell'opzione di proroga non è perentorio in assenza di un'espressa qualificazione normativa o negoziale, ovvero di una previsione di decadenza, preclusione o altro effetto impeditivo collegato al suo superamento.
• Quando la proroga è stata prevista in modo chiaro nella lex specialis, l'esercizio dell'opzione non richiede una motivazione rafforzata ulteriore rispetto all'interesse alla prosecuzione del servizio già incorporato nella scelta iniziale di prevedere l'opzione.
• La previsione dell'esercizio disgiunto di più annualità di proroga non impone necessariamente l'adozione di distinti provvedimenti a distanza di un anno l'uno dall'altro, se la stazione appaltante può legittimamente disporre con un'unica determinazione la prosecuzione per entrambe le annualità.

Come è indicizzato