Sentenza n. 3/2026 - Latina, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, già titolare di una concessione demaniale marittima valida fino al 31 dicembre 2033, ha impugnato il provvedimento con cui il Comune di Gaeta aveva sospeso l’istruttoria sulla sua proposta di finanza di progetto, ritenendola presentata dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 209/2024 e subordinandone l’esame alla previa valutazione della proposta presentata da altra impresa. Sono stati inoltre impugnati gli atti comunali presupposti e successivi, compresa la deliberazione consiliare con cui l’altra impresa era stata individuata quale promotrice. La ricorrente ha dedotto, tra l’altro, la violazione dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, degli artt. 1, 2, 6, 10-bis e 12 l. 241/1990, dell’art. 70 d.lgs. 209/2024, dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e massima partecipazione, nonché il travisamento, l’illogicità e l’irragionevolezza dell’azione amministrativa. In particolare, ha sostenuto che le proposte avrebbero dovuto essere esaminate congiuntamente, senza attribuire priorità alla proposta cronologicamente anteriore e senza applicare in modo discriminatorio il regime del decreto correttivo. Ha inoltre contestato la validità della procedura, la valutazione del piano economico-finanziario, il conflitto di interessi di alcuni consiglieri e la scelta del project financing, sebbene tali profili siano stati esaminati solo subordinatamente o assorbiti.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato irricevibile la memoria di replica del Comune, perché utilizzata per introdurre per la prima volta l’intero impianto difensivo oltre la fisiologica funzione di replica e in violazione dell’art. 73 c.p.a., del contraddittorio e della parità delle parti. Ha respinto le eccezioni di inammissibilità della controinteressata: la discrezionalità dell’amministrazione nella scelta del promotore non esclude il sindacato sui limiti esterni del potere e sui vizi di eccesso di potere; inoltre, gli atti impugnati erano immediatamente lesivi, poiché avevano determinato un arresto procedimentale e impedito alla ricorrente di competere effettivamente per la qualifica di promotore. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha ritenuto che, anche nella disciplina anteriore al d.lgs. 209/2024, la prima fase del project financing, pur ampiamente discrezionale e non integralmente assoggettata alle regole dell’evidenza pubblica, dovesse rispettare i principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e leale collaborazione. Il Comune non aveva dato pubblicità alla proposta della controinteressata, non aveva previsto regole per la presentazione di proposte concorrenti né un termine finale per la loro presentazione e aveva illegittimamente parcellizzato l’esame delle proposte, subordinando quella della ricorrente alla proposta cronologicamente anteriore. La data di presentazione e l’iniziale incompletezza della proposta della ricorrente erano irrilevanti, in assenza di un termine previamente stabilito per la presentazione delle proposte. Il correttivo al codice dei contratti non era applicabile alle procedure già pendenti al 31 dicembre 2024, ma le sue disposizioni confermavano e formalizzavano principi già direttamente applicabili in via interpretativa. Pertanto, tutte le proposte esistenti al momento dell’avvio della valutazione avrebbero dovuto essere esaminate contestualmente e congiuntamente. Sono stati annullati il provvedimento del 22 gennaio 2025, quello del 18 febbraio 2025 e la deliberazione consiliare n. 26 del 10 aprile 2025, con condanna solidale del Comune e della controinteressata alle spese, liquidate in euro 10.000 oltre accessori, nonché alla restituzione del contributo unificato. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  La disciplina della prima fase del project financing impone il rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione e parità di trattamento; quando vi siano più proposte, esse devono essere esaminate contestualmente e congiuntamente, senza attribuire priorità automatica a quella cronologicamente anteriore.

• art. 70, comma 4, d.lgs. 209/2024

  La nuova disciplina introdotta dal decreto correttivo non si applica alle procedure già pendenti al 31 dicembre 2024; tuttavia, l’inapplicabilità dei nuovi adempimenti non esclude la rilevanza interpretativa dei principi generali che tali adempimenti hanno formalizzato.

• artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023

  I principi di imparzialità, trasparenza e proporzionalità orientano anche la fase preliminare di individuazione del promotore nel project financing.

• art. 12 d.lgs. 36/2023

  Alle attività amministrative in materia di contratti si applicano le disposizioni della l. 241/1990 e i relativi principi generali dell’azione amministrativa.

• artt. 1, 2, 6, 10-bis e 12 l. 241/1990

  I principi e le garanzie della legge sul procedimento amministrativo concorrono a conformare l’attività dell’amministrazione nella valutazione delle proposte di project financing.

• art. 73 c.p.a.

  Le memorie di replica possono essere utilizzate esclusivamente per controdedurre a nuovi documenti o memorie depositati in vista dell’udienza; non possono introdurre per la prima volta l’intero impianto difensivo, eludendo i termini e comprimendo il contraddittorio.

Massime di principio

• La prima fase del project financing, pur caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa e non integralmente soggetta alle regole dell’evidenza pubblica, deve rispettare i principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e leale collaborazione.
• Quando siano presentate più proposte di project financing per il medesimo intervento o bene pubblico, l’amministrazione deve esaminarle contestualmente e congiuntamente, senza subordinare la proposta successiva alla valutazione o all’eventuale bocciatura di quella cronologicamente anteriore.
• L’amministrazione deve rendere previamente conoscibili agli operatori interessati i criteri di valutazione, l’esistenza e i contenuti delle proposte concorrenti, le modalità per presentare modifiche o proposte concorrenti e il termine per la loro presentazione; in mancanza di un termine previamente fissato, la cronologia delle proposte non può determinare l’esclusione o la subordinazione di quelle successive.
• L’inapplicabilità ratione temporis delle modifiche legislative introdotte dal decreto correttivo al codice dei contratti non impedisce di applicare, in via interpretativa, i principi generali di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento che la novella ha inteso esplicitare e proceduralizzare.
• Gli atti apparentemente endoprocedimentali sono immediatamente impugnabili quando, subordinando o rinviando sine die l’esame di una proposta, determinano un arresto procedimentale concreto e impediscono al proponente di partecipare effettivamente alla fase di individuazione del promotore.
• La discrezionalità nella valutazione dell’interesse pubblico di una proposta di project financing è sindacabile quando l’amministrazione violi i limiti esterni del potere o incorra in manifesta illogicità, sviamento, incongruità, difetto di istruttoria o motivazione impropria.

Come è indicizzato