Sentenza n. 2053/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società concessionaria autostradale ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, nonché, in via derivata, le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti dell’8 e 29 settembre 2023 e del 23 luglio 2025, oltre a ulteriori note ANAC, chiedendo anche l’accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali. La ricorrente ha precisato che non rientrava nel thema decidendum la questione relativa alla qualificazione della propria concessione come affidata o meno conformemente al diritto dell’Unione europea, presupposto dell’applicazione dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023. Il primo motivo deduceva violazione dell’art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, dei principi di ragionevolezza e buon andamento, carenza di potere, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza ed erroneità dei presupposti. Secondo la ricorrente, ANAC avrebbe ecceduto i propri poteri, sostituendosi alla negoziazione tra concedente e concessionario nella determinazione della quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60%, introducendo criteri e modalità eccessivamente dettagliati e tali da comprimere l’autonomia negoziale, fino a determinare per le concessioni di maggiore valore una quota necessariamente pari al 60%. Il secondo motivo contestava il potere di ANAC di individuare l’ambito applicativo dell’art. 186 e l’estensione dei criteri della delibera alle concessioni autostradali, in asserito contrasto con il comma 6 dell’art. 186, che impone il riferimento agli importi dei piani economico-finanziari allegati agli atti convenzionali. Il terzo motivo censurava specificamente i criteri della delibera relativi alla base di calcolo, al valore economico della concessione, all’oggetto, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni e caratteristiche dell’impresa, agli investimenti effettuati e alle esternalizzazioni pregresse. Il quarto motivo deduceva l’illegittimità derivata delle note ministeriali, in quanto applicative della delibera ANAC. L’ANAC aveva eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse e legittimazione, sostenendo la natura non vincolante e non provvedimentale della delibera e la necessità di attendere la concreta determinazione convenzionale della quota.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso ammissibile, poiché la società contestava immediatamente la possibile natura conformativa della delibera ANAC e la lesione dello spazio di autonomia negoziale garantito dall’art. 186 d.lgs. n. 36/2023; tale questione non poteva essere risolta in via preliminare, costituendo il nucleo di una censura di merito. Ha ritenuto ammissibile anche l’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria delle concessionarie autostradali. Nel merito, ha respinto il primo motivo. L’art. 186, comma 2, rimette al concedente e al concessionario la determinazione convenzionale della quota tra il 50% e il 60%, mentre il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire le modalità di calcolo delle quote. Tale potere comprende anche la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la definizione di una traccia per la negoziazione, al fine di assicurare omogeneità, imparzialità e buon andamento, senza eliminare la necessaria discrezionalità delle parti. La delibera non ha introdotto criteri estranei alla legge: i criteri relativi al valore, all’oggetto, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni e caratteristiche dell’impresa e agli investimenti corrispondono ai criteri dell’art. 186, comma 2; la considerazione delle esternalizzazioni pregresse a favore del concessionario è stata ritenuta coerente con ragionevolezza e proporzionalità. I criteri sono stati interpretati come elastici e non vincolanti nella loro concreta valorizzazione: le percentuali indicate con la formula “fino a” costituiscono limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, potendo ciascun criterio essere valorizzato anche in misura pari a zero. Pertanto la delibera non impone né una quota predeterminata né, per le concessioni di elevato valore, la quota massima del 60%. Il secondo motivo è stato dichiarato in parte inammissibile, per genericità e per difetto di interesse rispetto alle questioni sull’applicabilità soggettiva dell’art. 186, che la ricorrente aveva escluso dal thema decidendum, e comunque infondato. ANAC può fornire indicazioni sull’ambito applicativo della norma sia in forza dell’art. 186, comma 5, sia in forza del generale potere di adottare atti di carattere generale per promuovere l’omogeneità dei procedimenti e le migliori pratiche. Il paragrafo 8 della delibera è legittimo perché i concessionari autostradali devono utilizzare gli importi risultanti dai piani economico-finanziari, come previsto dall’art. 186, comma 6, ma possono applicare, in quanto compatibili, le modalità di applicazione dei criteri definite da ANAC. Il terzo motivo è stato respinto. L’inclusione nella base di calcolo anche delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario evita che l’obbligo di esternalizzazione venga eluso o divenga inesistente proprio quando il concessionario esegue direttamente le prestazioni. I singoli criteri non sono irragionevoli o sproporzionati: le soglie relative al valore della concessione costituiscono limiti massimi; la differenziazione in base all’oggetto della concessione è giustificata dalla maggiore possibilità di reperire operatori sul mercato per le attività di lavori; i criteri su durata, epoca di assegnazione e dimensioni dell’impresa sono coerenti con la legge; la previsione sulle esternalizzazioni pregresse superiori al 50% è una disposizione favorevole al concessionario, sicché manca l’interesse a contestarla. Di conseguenza sono state respinte anche le censure di illegittimità derivata contro le note ministeriali e ANAC, ritenute peraltro non provvedimentali. Tutte le domande, comprese quelle di annullamento, nullità e accertamento, sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate in ragione, soprattutto, della novità delle questioni giuridiche.

Norme richiamate

• art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici ... affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario

  La determinazione concreta della quota tra il 50% e il 60% spetta all’accordo tra concedente e concessionario, sulla base dei criteri legislativi relativi alle caratteristiche della concessione e dell’impresa.

• art. 186, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall'ANAC

  La disposizione attribuisce ad ANAC non soltanto un compito matematico, ma anche il potere di specificare, con atto generale, le modalità applicative dei criteri legislativi e la traccia entro cui deve svolgersi la negoziazione della quota.

• art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023

  per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali

  Per le concessioni autostradali i piani economico-finanziari costituiscono la base di calcolo; la specialità della disposizione non esclude l’applicazione compatibile delle modalità operative definite da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche

  ANAC può adottare atti generali, anche interpretativi, nell’ambito della governance dei contratti pubblici per promuovere l’omogeneità dell’azione amministrativa e le migliori pratiche.

• art. 15 l. n. 193/2024

  alle concessioni autostradali in essere ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6

  La norma di interpretazione autentica conferma l’applicabilità ai concessionari autostradali anche del comma 5 dell’art. 186 e, quindi, dell’intervento regolatorio di ANAC sulle modalità di calcolo.

• art. 177 d.lgs. n. 50/2016

  per i titolari di concessioni autostradali ... la quota di cui al primo periodo è pari al sessanta per cento

  La disciplina previgente sull’obbligo generalizzato di esternalizzazione è richiamata quale antecedente normativo della nuova disciplina e della pronuncia della Corte costituzionale.

• artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo l’obbligo previgente di esternalizzazione generalizzata perché irragionevole e sproporzionato rispetto alla libertà di iniziativa economica, imponendo una disciplina calibrata sulle diverse situazioni concrete.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano la predisposizione da parte di ANAC di criteri generali omogenei, purché non siano eliminati gli spazi di valutazione e negoziazione delle parti.

Massime di principio

• Quando la legge rimette a un accordo tra concedente e concessionario la determinazione di una quota entro una forbice percentuale e attribuisce a un’autorità indipendente il compito di definirne le modalità di calcolo, tale potere può comprendere la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la predisposizione di una traccia per la negoziazione, purché l’autorità non sostituisca la propria valutazione a quella delle parti né renda obbligatoria una quota predeterminata.
• I criteri generali stabiliti da ANAC per modulare una quota di esternalizzazione sono legittimi quando operano come limiti massimi agli incrementi rispetto alla soglia minima e consentono alle parti di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero, in relazione alle caratteristiche concrete della concessione.
• Per le concessioni autostradali, il riferimento legislativo agli importi dei piani economico-finanziari costituisce la base speciale di calcolo, ma non esclude l’applicazione, in quanto compatibile, delle modalità operative e dei criteri applicativi definiti da ANAC per la determinazione convenzionale della quota di esternalizzazione.
• L’inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario è coerente con la finalità di recuperare concorrenzialità a valle di affidamenti non conformi al diritto dell’Unione europea; la loro esclusione potrebbe rendere inesistente l’obbligo di esternalizzazione proprio quando il concessionario intenda eseguire direttamente tutte le prestazioni.
• È ammissibile l’impugnazione immediata di un atto generale dell’autorità quando il ricorrente deduca che esso abbia natura conformativa e incida attualmente e direttamente sulla propria autonomia negoziale; la questione della natura effettivamente lesiva dell’atto appartiene al merito e non può essere utilizzata per escludere preliminarmente l’interesse a ricorrere.
• Una censura contro una disposizione favorevole al ricorrente è inammissibile per carenza di interesse, anche se formulata nell’ambito dell’impugnazione complessiva dell’atto.

Come è indicizzato