Provvedimento AGCM A507C n. 30433 del 20/12/2022

Contestazione di inottemperanza agli impegni nel servizio carburante avio dell’aeroporto di Bergamo

Il provvedimento riguarda Sacbo Società per l’Aeroporto civile di Bergamo Orio al Serio S.p.A. e la gestione dell’unico deposito di carburanti per aviazione presente nell’aeroporto di Bergamo-Orio al Serio. L’AGCM contesta a Sacbo, in fase di avvio del procedimento, la possibile violazione degli impegni resi obbligatori nel 2018, per avere previsto una nuova proroga dell’affidamento a Levorato senza ricorrere a una gara.

Parti e procedimento originario

Il procedimento A507 era stato avviato nei confronti di Sacbo, gestore totale dell’aeroporto, e Levorato Marcevaggi S.r.l., società attiva nei servizi di stoccaggio e messa a bordo di carburante per aviazione e titolare dell’unico deposito carburanti dello scalo. L’ipotesi originaria riguardava due distinti abusi di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE, collegati alle modalità di gestione e utilizzazione dell’infrastruttura, ritenuta essenziale per operare nei servizi di stoccaggio e rifornimento into plane.

Con il provvedimento n. 27089 del 14 marzo 2018, l’Autorità ha chiuso il procedimento senza accertare l’infrazione, rendendo tuttavia obbligatori gli impegni presentati da Sacbo e Levorato ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990.

Contenuto degli impegni del 2018

Gli impegni erano diretti a rimuovere i profili anticoncorrenziali concernenti l’accesso e la gestione del deposito carburanti. Tra le principali misure figuravano:

• la risoluzione consensuale della sub-concessione tra Sacbo e Levorato e l’acquisto del deposito da parte del gestore aeroportuale;
• l’indizione di una gara per l’affidamento della sola gestione del deposito esistente e per l’offerta del servizio di stoccaggio;
• la previsione che tale affidamento durasse fino al 31 dicembre 2020, quando sarebbe dovuto entrare in esercizio il nuovo deposito, evitando proroghe dell’affidamento;
• l’attivazione presso ENAC per la centralizzazione dell’infrastruttura di stoccaggio, con accesso ai terzi a condizioni non discriminatorie e tariffe regolate;
• la realizzazione da parte di Levorato di una baia di carico esterna destinata ai soggetti terzi;
• la costruzione da parte di Sacbo di ulteriori stalli per autobotti;
• la realizzazione di un nuovo deposito centralizzato di maggiore capacità entro sedici mesi dall’approvazione del nuovo Piano di Sviluppo Aeroportuale;
• l’introduzione di un sistema di monitoraggio dei prezzi nei diversi segmenti del mercato del rifornimento into plane.

Ottemperanza iniziale e ritardi del nuovo deposito

Le prime relazioni di ottemperanza trasmesse da Sacbo hanno evidenziato una sostanziale attuazione degli impegni. L’Autorità ha inviato lettere di presa d’atto nel settembre 2018, nel marzo 2019 e nel novembre 2020.

L’unica criticità già emersa riguardava la costruzione del nuovo deposito. Sacbo ha sostenuto di non poter rispettare il termine di sedici mesi poiché il Piano di Sviluppo Aeroportuale, la cui approvazione costituiva il presupposto temporale per l’avvio dell’obbligo, era stato ritardato e non risultava ancora approvato. Di conseguenza, i lavori di costruzione del nuovo deposito non erano mai iniziati.

Prima gara e proroga emergenziale

Sacbo aveva inizialmente acquisito il deposito e la baia di carico esterna e aveva affidato la gestione a Levorato mediante gara pubblica, con scadenza fissata al 31 dicembre 2020.

In vista della scadenza, Sacbo aveva informato l’AGCM della richiesta di proroga formulata da Levorato, prospettando l’alternativa tra una nuova gara e la proroga. La richiesta era stata valutata nel contesto della drastica contrazione del traffico aereo provocata dalla pandemia e delle misure emergenziali adottate per sostenere il settore.

In particolare, Sacbo aveva richiamato la lettera ENAC del 15 giugno 2020, che suggeriva proroghe delle concessioni aeroportuali, nonché l’articolo 202, comma 1-bis, del decreto-legge n. 34/2020, convertito dalla legge n. 77/2020, che aveva prorogato di due anni le concessioni per la gestione e lo sviluppo delle attività aeroportuali in corso. Con lettera del 3 novembre 2020, l’AGCM aveva ritenuto non incompatibile con gli impegni una proroga dell’affidamento a Levorato, considerandola ragionevole alla luce dell’emergenza pandemica e del quadro normativo applicabile. Il nuovo contratto era stato quindi esteso fino al 31 dicembre 2022.

Nuova proroga prospettata dal 1° gennaio 2023

Avvicinandosi la scadenza del secondo contratto, Sacbo ha comunicato all’Autorità, il 9 novembre 2022, che il PSA non era ancora stato approvato e che l’approvazione era prevista per aprile 2023. Ha inoltre indicato che il termine di sedici mesi previsto nel 2018 non era più congruo e che la costruzione e la gestione del nuovo deposito sarebbero state affidate a una società controllata da Sacbo, con la partecipazione di un socio industriale selezionato mediante gara.

Secondo Sacbo, non sarebbe stato possibile procedere immediatamente alla costituzione della nuova società e alla gara per la selezione del socio industriale, poiché ENAC aveva annunciato un regolamento tecnico destinato a disciplinare uniformemente governance, organizzazione e dotazioni dei gestori dei depositi carburanti. La nuova società avrebbe dovuto occuparsi inizialmente anche della gestione del deposito esistente, nelle more dell’approvazione del PSA e della costruzione del nuovo impianto.

Sacbo ha pertanto prospettato una nuova proroga dell’affidamento a Levorato, ritenendola necessaria per assicurare la continuità operativa dello scalo. Ha escluso, invece, l’utilità di una gara per un affidamento temporaneo, sostenendo che la durata incerta e presumibilmente breve dell’incarico non avrebbe consentito agli operatori di pianificare e recuperare gli investimenti necessari, anche in ragione dell’instabilità del mercato dei carburanti.

Valutazione dell’Autorità

L’AGCM ha ricordato che l’affidamento con gara della gestione del deposito esistente costituiva uno specifico impegno reso obbligatorio nel 2018. Poiché il nuovo deposito non era stato realizzato, la scadenza dell’affidamento imponeva, secondo l’Autorità, una nuova assegnazione mediante gara.

La proroga del 2020 era stata considerata compatibile in ragione delle eccezionali circostanze pandemiche e delle specifiche misure normative e regolamentari adottate. La situazione prospettata per il 2023, invece, non è stata ritenuta automaticamente idonea a giustificare un’ulteriore deroga all’obbligo di gara.

L’Autorità ha considerato non convincenti le motivazioni addotte da Sacbo per due ordini di ragioni. In primo luogo, le incertezze regolamentari avrebbero potuto essere affrontate mediante un confronto preventivo con il regolatore e una tempestiva verifica delle modalità di ottemperanza. In secondo luogo, non era possibile prevedere con certezza la data di selezione del socio industriale e, quindi, la durata residua di un eventuale affidamento ponte.

L’AGCM ha inoltre osservato che le difficoltà derivanti dalla durata incerta dell’affidamento avrebbero potuto essere gestite prevedendo nei documenti di gara il rimborso degli investimenti non ammortizzati alla scadenza, anche anticipata, della concessione. La stessa esigenza avrebbe riguardato Levorato, sicché non risultava coerente utilizzare la proroga come soluzione per neutralizzare un problema che avrebbe potuto incidere su qualunque gestore.

Condotta contestata e qualificazione giuridica

Sacbo aveva già individuato, almeno dal 3 agosto 2022, la soluzione della proroga e aveva richiesto a ENAC il relativo nulla osta. Tuttavia, ha informato l’AGCM soltanto il 9 novembre 2022, quando mancavano meno di due mesi alla scadenza del contratto.

Secondo l’Autorità, tale ritardo ha reso di fatto inevitabile la proroga e ha impedito di valutare tempestivamente l’alternativa della gara. La scelta di non indire una procedura competitiva e di prorogare l’affidamento a Levorato dal 1° gennaio 2023 è stata pertanto ritenuta suscettibile di integrare l’inottemperanza all’impegno relativo alla gara.

La fattispecie contestata non consiste in un nuovo accertamento dell’abuso originario ai sensi dell’articolo 102 TFUE, già definito senza accertamento dell’infrazione, ma nella possibile violazione dell’obbligo assunto e reso vincolante ai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/1990. La base normativa della contestazione è l’articolo 14-ter, comma 2, che consente all’Autorità di irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato in caso di mancato rispetto degli impegni obbligatori.

Avvio del procedimento e garanzie procedurali

L’AGCM ha deliberato di contestare a Sacbo, nei limiti descritti nel provvedimento, la violazione dell’articolo 14-ter, comma 2, della legge n. 287/1990 per inottemperanza al provvedimento n. 27089 del 14 marzo 2018.

Sacbo dispone di trenta giorni dalla notificazione del provvedimento per esercitare il diritto di essere sentita. L’eventuale richiesta di audizione deve pervenire almeno quindici giorni prima della scadenza del termine complessivo. Il procedimento è affidato alla responsabile Chiara de Mari e deve concludersi entro centottanta giorni dalla notificazione.

Il provvedimento non irroga una sanzione nell’immediato: l’eventuale sanzione, inclusa la sua quantificazione secondo i criteri applicabili, potrà essere valutata soltanto all’esito del procedimento.