Provvedimento AGCM A556 n. 30435 del 20/12/2022

Diniego di mappe di copertura TIM nella gara Consip TM9

Il provvedimento riguarda il subprocedimento cautelare avviato dall’AGCM nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (TIM), nell’ambito dell’istruttoria originata dalla segnalazione di Fastweb S.p.A. La contestazione preliminare concerneva il possibile rifiuto abusivo di TIM di fornire direttamente a Fastweb le mappe di copertura della propria rete mobile, necessarie per la partecipazione competitiva alla gara Consip TM9. L’Autorità ha escluso, allo stato degli atti, l’adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990 e ha chiuso il relativo subprocedimento, senza definire in via conclusiva la sussistenza dell’abuso contestato nel procedimento principale.

Parti e origine del procedimento

Fastweb opera nei servizi di telefonia fissa e mobile, internet, trasmissione dati e connettività broadband. Nel settore mobile svolge attività come operatore virtuale e, dal 2019, come operatore ibrido, utilizzando accordi di roaming con TIM e Wind Tre e sviluppando propri servizi 5G.

TIM è attiva nell’installazione e nella fornitura di infrastrutture e servizi di telecomunicazione mobile e fissa. È titolare della rete pubblica commutata e fornisce servizi di interconnessione e accesso ad altri operatori. Secondo quanto riportato nel provvedimento, TIM è il fornitore dei servizi di telefonia mobile per la Pubblica Amministrazione dalla quarta edizione della gara Consip, bandita nel 2007, con avvio della convenzione nel 2008.

Fastweb ha segnalato all’AGCM che TIM avrebbe negato l’accesso diretto alle proprie mappe di copertura, opponendo esigenze di riservatezza commerciale. La segnalazione è stata presentata il 31 ottobre 2022 e integrata da ultimo il 25 novembre 2022. Con delibera del 30 novembre 2022, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti di TIM per verificare una possibile violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/1990, con contestuale subprocedimento cautelare ai sensi dell’articolo 14-bis.

Gara Consip TM9 e rilevanza delle informazioni di copertura

La gara Consip TM9 è una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di telefonia mobile alle Pubbliche Amministrazioni. La partecipazione è aperta sia agli operatori dotati di rete propria, i Mobile Network Operator (MNO), sia agli operatori virtuali o parzialmente infrastrutturati, inclusi gli operatori ibridi come Fastweb.

Il disciplinare richiede a ciascun concorrente di presentare un piano di copertura contenente, per ogni Comune italiano, le percentuali di territorio coperte mediante tecnologie 2G, 3G, 4G e 4G+, oltre all’estensione territoriale dei Comuni. La copertura nazionale costituisce anche un elemento dell’offerta tecnica: 6,1 dei 70 punti complessivi sono attribuiti in funzione delle percentuali di copertura relative alle diverse tecnologie, compreso il 5G.

Il sistema di attribuzione è quantitativo e graduato. Per ciascuna tecnologia sono previste soglie minime e massime: il raggiungimento della soglia minima attribuisce un punteggio pari a zero, mentre il raggiungimento della soglia massima consente di ottenere il punteggio pieno; i valori intermedi ricevono un punteggio proporzionale. Per esempio, una copertura 4G del 90% avrebbe attribuito 0,90 punti su 1,5, mentre la copertura minima del 75% non avrebbe attribuito punti e quella massima del 99,90% avrebbe consentito il punteggio pieno.

Le mappe dettagliate di copertura non sono richieste necessariamente al momento della presentazione dell’offerta. Il capitolato ne prevede la consegna nella fase di verifica tecnica relativa al concorrente primo in graduatoria, entro dieci giorni dalla richiesta di Consip. La documentazione comprende un piano dettagliato della copertura, con mappe di tutti i Comuni interessati, e mappe a maggiore scala per i centri urbani e le aree extraurbane.

Mercato rilevante e posizione di TIM

Nel provvedimento l’AGCM richiama il mercato dei servizi al dettaglio di telecomunicazione mobile, di dimensione geografica nazionale, comprendente servizi voce, dati e SMS forniti tramite tecnologie wireless. Il mercato può essere ulteriormente segmentato in relazione alla clientela residenziale o business.

L’Autorità richiama inoltre i propri precedenti secondo cui, in determinate circostanze, il mercato rilevante può essere definito in relazione a una specifica gara pubblica, considerando le peculiarità della domanda della Pubblica Amministrazione, le procedure a evidenza pubblica, il capitolato, le condizioni di fornitura e le modalità di pagamento. Tale possibilità è stata ritenuta particolarmente rilevante per una gara Consip, che concentra la domanda di numerose amministrazioni centrali e locali.

Tuttavia, ai fini della decisione sul subprocedimento cautelare, l’AGCM ha ritenuto non necessario giungere a una definizione compiuta del mercato rilevante.

Fastweb sosteneva che TIM detenesse una posizione dominante nello specifico contesto della gara, in ragione della sua quota di mercato, della posizione di fornitore uscente nelle cinque precedenti edizioni, della disponibilità di informazioni essenziali per gli operatori virtuali e della titolarità di un’infrastruttura di rete necessaria per competere a valle.

TIM ha contestato tale impostazione, rilevando che nel mercato generale della telefonia mobile nessun operatore sarebbe dominante per numero di accessi e che, per le coperture 4G e 5G, Wind Tre e Vodafone avrebbero una dimensione complessivamente migliore. Ha inoltre sostenuto che la gara fosse contendibile e non consentisse di individuare una dominanza riferita alla sola procedura.

Condotta contestata e posizioni delle parti

L’ipotesi istruttoria riguardava il possibile carattere anticoncorrenziale del diniego di TIM di consegnare direttamente a Fastweb le mappe della propria rete mobile. Secondo Fastweb, tale condotta avrebbe potuto impedire o rendere significativamente più difficile la formulazione di un’offerta tecnica competitiva, incidendo sulla possibilità di ottenere i punti relativi alla copertura nazionale.

Fastweb evidenziava anche alcune comunicazioni di TIM nelle quali quest’ultima avrebbe dichiarato di non voler trasmettere le mappe perché ciò avrebbe attribuito a Fastweb un vantaggio competitivo nella medesima gara, alla quale TIM intendeva partecipare.

TIM ha sostenuto che le mappe costituissero segreti commerciali e che la loro mancata ostensione diretta a un concorrente fosse giustificata dalla necessità di proteggere informazioni sensibili. Ha richiamato la disciplina europea e nazionale delle comunicazioni elettroniche e le linee guida BEREC sulla riservatezza delle informazioni relative alla localizzazione delle reti.

TIM ha inoltre rappresentato di avere adottato soluzioni alternative:

• trasmissione a Fastweb delle percentuali di copertura a livello comunale, previa sottoscrizione di un accordo di riservatezza;
• disponibilità a trasmettere le mappe dettagliate direttamente a Consip, in caso di aggiudicazione della gara a un concorrente che utilizzasse la rete TIM;
• assistenza a Fastweb nella predisposizione dell’offerta, pur sostenendo che l’accordo MVNO in essere non coprisse l’intero periodo di durata della gara.

Valutazione del fumus boni iuris

Per l’adozione di misure cautelari ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990, l’Autorità doveva verificare, in via preliminare, la sussistenza del fumus boni iuris, ossia di elementi sufficienti a rendere plausibile l’infrazione, nonché del periculum in mora, consistente nel rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per la concorrenza durante il procedimento.

Quanto al fumus, l’AGCM ha osservato che le mappe dettagliate risultavano richieste dal capitolato principalmente nella fase di verifica tecnica del concorrente primo in graduatoria. Per la presentazione dell’offerta tecnica, invece, era sufficiente indicare le percentuali di copertura a livello comunale.

L’Autorità ha quindi valorizzato il fatto che TIM avesse già fornito a Fastweb, tramite NDA, le percentuali comunali di copertura. Fastweb disponeva inoltre delle mappe complete relative alla rete Wind Tre e delle mappe della propria rete mobile. Secondo l’AGCM, tali informazioni consentivano a Fastweb di valutare, Comune per Comune, il livello di copertura da indicare nell’offerta in relazione agli accordi di roaming con TIM e Wind Tre.

L’Autorità ha altresì considerato che TIM si era dichiarata disponibile a fornire le mappe dettagliate direttamente a Consip qualora Fastweb fosse risultata prima in graduatoria, consentendo così lo svolgimento delle verifiche previste dal capitolato.

In questo quadro, l’AGCM non ha ritenuto di disporre di elementi sufficienti per affermare, in sede cautelare, la sussistenza del fumus boni iuris. La decisione non contiene tuttavia un accertamento definitivo sulla liceità o illiceità della condotta nel merito dell’istruttoria principale.

Valutazione del periculum in mora

L’AGCM ha escluso anche il periculum in mora. La differenza tra gli operatori relativamente ai 6,1 punti assegnabili per la copertura è stata ritenuta, in termini quantitativi, limitata rispetto ai 70 punti dell’offerta tecnica complessiva. Inoltre, la documentazione già disponibile appariva sufficiente per consentire a Fastweb di partecipare alla gara e predisporre la propria offerta.

L’Autorità ha attribuito rilievo anche alle tre proroghe disposte da Consip per il termine di presentazione delle offerte, inizialmente fissato al 14 novembre 2022 e successivamente prorogato al 5 dicembre 2022, al 21 dicembre 2022 e infine al 17 gennaio 2023. Le proroghe erano state adottate per tenere conto delle richieste di chiarimenti e garantire la massima partecipazione.

Le interlocuzioni tra gli operatori e Consip risultavano ancora in corso, anche con riguardo alla corretta interpretazione delle disposizioni sulla disponibilità, ostensione e utilizzazione delle mappe di copertura. L’elevato numero di chiarimenti e lo slittamento complessivo dei termini evidenziavano, secondo l’Autorità, un quadro ancora in evoluzione e non definitivo.

Esito e effetti del provvedimento

L’AGCM ha deliberato che non sussistessero, allo stato degli atti, i presupposti per l’adozione di misure cautelari nei confronti di TIM ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990. Il subprocedimento cautelare avviato il 30 novembre 2022 è stato conseguentemente chiuso.

Il provvedimento non irroga sanzioni, non impone obblighi di accesso diretto alle mappe e non contiene un accertamento definitivo di abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 287/1990 o dell’articolo 102 TFUE. L’esito riguarda esclusivamente la fase cautelare, sulla base della valutazione della sufficienza degli elementi disponibili e dell’assenza di un rischio di pregiudizio grave e irreparabile.