Sentenza n. 4902/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dal lotto 1 di una procedura aperta per la fornitura di sistemi per il prelievo ematico e la raccolta delle urine, nonché l'aggiudicazione alla controinteressata. L'esclusione era stata motivata dalla difformità delle provette offerte, aventi dimensioni 13x75 invece delle dimensioni 13x100 indicate nella lex specialis, e dall'insufficienza del volume di aspirazione, pari a 4 ml invece del range richiesto di 4,8-8,4 ml. La ricorrente ha dedotto che le dimensioni indicate non costituissero un requisito tecnico minimo inderogabile e che, comunque, fosse applicabile il principio di equivalenza funzionale. Dopo la proposizione del ricorso, la stazione appaltante ha riconvocato la commissione e confermato l'esclusione, omettendo, secondo la ricorrente, di applicare correttamente il principio di equivalenza. Con ulteriori motivi aggiunti la ricorrente ha contestato l'ammissione e l'aggiudicazione alla controinteressata, deducendo che gli aghi offerti per le voci 3, 4, 5 e 6 non consentissero il controllo visivo del corretto accesso in vena, requisito minimo previsto dalla lex specialis. È stata inoltre dedotta l'omessa verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso prossimo al 50 per cento. La controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che la lex specialis avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di irricevibilità, rilevando che la lesione non derivava direttamente dalla lex specialis, ma dalla successiva valutazione della commissione e dal provvedimento di esclusione. L'impugnazione immediata del bando è necessaria soltanto per le clausole immediatamente escludenti, cioè quelle che impediscono in radice la partecipazione o impongono oneri sproporzionati; nel caso concreto la ricorrente aveva potuto presentare regolarmente l'offerta e contestava la valutazione della sua conformità e l'omessa applicazione dell'equivalenza. Nel merito, il TAR ha ritenuto illegittima l'esclusione. La verificazione aveva accertato l'equivalenza funzionale della provetta 13x75 rispetto a quella richiesta. Quanto al volume di aspirazione, il verificatore aveva accertato la non conformità al range numerico, ma non aveva esaminato l'equivalenza funzionale. Il Collegio ha ritenuto che l'equivalenza già riconosciuta per le dimensioni dovesse logicamente estendersi al volume di aspirazione, essendo dimensioni e capacità direttamente e proporzionalmente connesse, e considerando anche la prossimità del volume offerto al margine di tolleranza previsto. È stata quindi annullata l'esclusione, con riammissione della ricorrente e obbligo per l'amministrazione di valutare la sua offerta. Il TAR ha inoltre accolto la censura relativa all'aggiudicataria: dalla documentazione tecnica risultava che gli aghi offerti non assicuravano il controllo visivo del corretto accesso in vena, requisito tecnico minimo per le voci 3, 4, 5 e 6. Tale carenza, non rilevata dalla commissione, imponeva l'esclusione della controinteressata e inficiava l'aggiudicazione. Sono stati pertanto annullati anche l'ammissione della controinteressata e l'aggiudicazione in suo favore, con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. La censura sull'omessa verifica di anomalia non risulta esaminata in quanto assorbita. Le spese di lite sono state compensate; il compenso del verificatore è stato posto a carico esclusivo di So.Re.Sa.

Norme richiamate

• art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023

  tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi

  La disposizione impone di consentire l'accesso all'offerta dell'aggiudicatario anche al concorrente escluso quando la sua esclusione è sub iudice, senza limitarlo al previo esperimento dell'accesso documentale ordinario.

• art. 110, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  La norma è stata invocata per contestare l'omessa verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria, ma la relativa censura non risulta decisa, essendo assorbita dall'accoglimento delle altre doglianze.

• Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento alla verifica di anomalia dell'offerta, la questione non è stata esaminata nel merito.

• art. 22 e ss. l. 241/1990

  Il TAR ha distinto l'accesso documentale ordinario dall'accesso previsto dall'art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023, ritenendo illegittimo negare l'ostensione sulla sola base dell'esclusione sub iudice del concorrente.

Massime di principio

• L'onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste soltanto per le clausole immediatamente escludenti, che impediscono in radice la partecipazione alla gara o impongono oneri sproporzionati; quando la lesione deriva dalla successiva valutazione della commissione sulla conformità dell'offerta, il termine decorre dal provvedimento di esclusione.
• Il principio di equivalenza funzionale impedisce di escludere automaticamente un'offerta per la difformità delle caratteristiche dimensionali rispetto alla lex specialis quando il prodotto offerto assolve la medesima funzione del prodotto richiesto.
• Quando sia accertata l'equivalenza funzionale delle dimensioni di un prodotto e sussista un rapporto diretto e proporzionale tra tali dimensioni e la sua capacità operativa, il giudizio di equivalenza può estendersi anche alla capacità o al volume correlato, nonostante la non conformità al dato numerico indicato nella lex specialis.
• La stazione appaltante deve escludere un'offerta che non possieda un requisito tecnico minimo espressamente previsto dalla lex specialis, ove dalla documentazione tecnica emerga che il prodotto non svolge la funzione specificamente richiesta.
• Il concorrente escluso, quando l'esclusione sia contestata in giudizio e quindi sub iudice, rientra tra i candidati o offerenti non definitivamente esclusi ai quali deve essere consentito l'accesso all'offerta dell'aggiudicatario ai sensi dell'art. 36, comma 1, d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato