Sentenza n. 3626/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR che aveva accolto il ricorso della società gestrice contro l’annullamento in autotutela della deliberazione consiliare del 14 dicembre 2018, con cui era stato integrato il contratto di servizio del 14 ottobre 2009. Con il primo motivo d’appello il Comune ha sostenuto che la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela fosse superflua, perché l’annullamento sarebbe stato vincolato e la società sarebbe stata comunque a conoscenza delle contestazioni tramite un esposto all’ANAC. Ha inoltre dedotto l’illegittimità degli affidamenti, assumendo che fossero stati ampliati oltre l’oggetto della gara a doppio oggetto, che la durata fosse stata estesa ben oltre i sette anni previsti dal bando, che fossero state introdotte clausole rimesse alla discrezionalità della società e che, dopo la cessione delle quote comunali, la società avesse perso i requisiti dell’affidamento; da ciò il Comune ha tratto la cessazione automatica dell’affidamento ai sensi dell’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012. La società ha riproposto il motivo assorbito in primo grado, denunciando violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, travisamento, illogicità, irragionevolezza e difetto o contraddittorietà della motivazione: l’annullamento avrebbe fatto leva su vizi di atti ormai consolidati e non avrebbe individuato illegittimità proprie della deliberazione del 2018. Con il secondo motivo il Comune ha contestato la legittimazione e l’interesse della società, sostenendo che la deliberazione fosse un atto interno e che il contratto interpretativo non fosse stato sottoscritto.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è rimasta confermata. Il Consiglio di Stato ha riconosciuto l’interesse della società a impugnare: la deliberazione del 2018 incideva su diritti e obblighi connessi all’affidamento, imponeva attività attuative agli uffici comunali e poteva eliminare un’incertezza interpretativa anche prima della stipula del negozio; non era quindi un atto meramente interno. Ha poi ritenuto illegittima l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, perché l’annullamento d’ufficio è discrezionale e non ricade nell’esclusione prevista dall’art. 21-octies l. 241/1990. La conoscenza dell’esposto all’ANAC non valeva a supplire alla comunicazione: l’esposto era del 15 novembre 2019, mentre l’ANAC aveva aperto il procedimento il 20 maggio 2020, dopo la deliberazione di autotutela del 17 aprile 2020, e il Comune non aveva fornito prova adeguata di una conoscenza aliunde anteriore. Quanto all’art. 21-nonies l. 241/1990, il potere richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, una valutazione discrezionale delle ulteriori condizioni e dell’interesse pubblico concreto: la mera esigenza di ripristinare la legalità non è sufficiente. La deliberazione impugnata si fondava in larga parte su contestazioni relative ad affidamenti, contratti e autorizzazioni risalenti, ormai consolidati, e non indicava un interesse pubblico specifico, ulteriore rispetto al ripristino della legalità; i richiami generici al buon andamento e alla trasparenza erano insufficienti. Le variazioni dei rapporti economici potevano semmai rilevare ai fini della revoca, mentre i riferimenti alla salute e al paesaggio erano privi di chiara motivazione e concernenti anche l’autorizzazione provinciale del 2016, i cui effetti si erano consolidati. Per i profili direttamente riferibili alla deliberazione del 2018, la motivazione e la mancata partecipazione rendevano comunque illegittimo l’annullamento, senza che fosse necessario risolvere nel merito le contestazioni sugli affidamenti. Il Collegio ha inoltre escluso che l’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012 determinasse, nella fattispecie e sulla base della lettura proposta dal Comune, la caducazione automatica dell’affidamento: la norma va letta con il comma 20 e nel contesto normativo di riferimento, e l’appellante non aveva precisato quale segmento del servizio dovesse cessare, a fronte di un affidamento originato da gara a doppio oggetto. Ha infine richiamato l’art. 16, comma 2, d.lgs. 201/2022, secondo cui la cessione della partecipazione comunale non incide sulla durata degli affidamenti in essere. Le ulteriori doglianze non espressamente esaminate sono state ritenute non rilevanti o comunque inidonee a mutare l’esito. Il Comune è stato condannato a pagare le spese, liquidate in euro 5.000,00 oltre accessori, a ciascuna delle due parti appellate.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  Al riguardo, nel caso in esame, è da ritenersi che l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela comporta l’illegittimità della delibera ex art. 7 l 241/1990 atteso che la delibera di annullamento in autotutela è un atto discrezionale e pertanto non ricade nelle ipotesi di esclusione dell’annullabilità del provvedimento ex art 21-octies l.241/1990.

  La comunicazione di avvio è necessaria quando l’annullamento d’ufficio è discrezionale; la sua omissione rende illegittimo il provvedimento, salvo che ricorrano i presupposti di un’esclusione prevista dall’art. 21-octies.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Al riguardo, nel caso in esame, è da ritenersi che l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela comporta l’illegittimità della delibera ex art. 7 l 241/1990 atteso che la delibera di annullamento in autotutela è un atto discrezionale e pertanto non ricade nelle ipotesi di esclusione dell’annullabilità del provvedimento ex art 21-octies l.241/1990.

  L’esclusione dell’annullabilità per vizi partecipativi non si applica, nel caso deciso, all’omessa comunicazione relativa a un annullamento d’ufficio discrezionale.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Secondo giurisprudenza consolidata la disposizione dell'art. 21 - novies della l.n. 241/ 1990 disciplina il potere di autotutela in modo da stabilire, per la sua valida esplicazione, un presupposto rigido (l'illegittimità dell'atto da annullare) e altre condizioni flessibili e duttili riferite a concetti indeterminati e, come tali, affidate all'apprezzamento discrezionale dell'amministrazione.

  L’annullamento d’ufficio presuppone l’illegittimità dell’atto e richiede inoltre una valutazione discrezionale delle ulteriori condizioni, tra cui l’interesse pubblico concreto; la sola esigenza di ripristinare la legalità non basta.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Nella delibera si fa anche rinvio ad una modifica dei rapporti economici tra Comune e SAM s.r.l. ritenute non vantaggiose e quindi motivo piuttosto di revoca ex art 21-quinquies piuttosto che di annullamento.

  La sopravvenuta modifica dei rapporti economici e la non convenienza dell’assetto sono elementi riconducibili, secondo il giudice, alla revoca e non costituiscono di per sé ragioni di annullamento d’ufficio.

• art. 34, commi 20 e 21, d.l. 179/2012

  Da tutto ciò ne consegue che non è condivisibile la lettura “atomistica” del richiamato art 34, comma 21, d.l.179/2012 che ne fornisce l’appellante non risultando applicabile alla fattispecie in esame tout court senza che l’appellante, in sede di ricorso, fornisca un dettaglio nel caso di quale segmento del servizio dovesse essere caducato atteso che esso trova legittimamente origine in una gara a doppio oggetto.

  Il comma 21 va letto insieme al comma 20 e nel contesto normativo che ne ha giustificato l’introduzione; non può essere invocato in modo atomistico per affermare la cessazione automatica dell’intero affidamento senza individuare il segmento del servizio interessato e considerare l’origine dell’affidamento.

• art. 16, comma 2, d.lgs. 201/2022

  Si tratta di un principio ora codificato che al fine di consentire una continuità nell’affidamento, esclude che le vicende proprietarie possano incidere sull’affidamento e quindi sulla prestazione del servizio; un principio quindi applicabile anche nella fattispecie in esame.

  La cessione, totale o parziale, della partecipazione dell’ente locale nella società affidataria non incide sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere; il principio è stato applicato anche alla vicenda sottoposta al giudizio.

• art. 107, comma 1, lett. c), d.lgs. 267/2000

  Si tratta di un atto dal quale scaturiscono obblighi di attuazione a carico della struttura amministrativa dell’ente, in primis i dirigenti ex art 107, lett c) d.lgs. 267/2000; essa quindi è immediatamente lesiva attesa la possibilità, anche tramite una azione avverso il silenzio dell’amministrazione, di chiederne l’esecuzione al giudice.

  La deliberazione che genera obblighi attuativi per la struttura amministrativa comunale, in particolare per i dirigenti, non è meramente interna e può essere immediatamente lesiva.

Massime di principio

• La deliberazione amministrativa che incide sulla posizione giuridica di un destinatario, genera obblighi di attuazione per gli uffici e può eliminare un’incertezza interpretativa su un rapporto contrattuale è impugnabile dal destinatario anche se il negozio attuativo non è ancora stato sottoscritto; non è qualificabile come mero atto interno.
• L’omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio è causa di illegittimità quando l’autotutela è discrezionale e non ricorrono le ipotesi di esclusione dell’annullabilità previste dall’art. 21-octies l. 241/1990. La conoscenza di circostanze collegate al procedimento può supplire alla comunicazione solo se è effettiva e temporalmente anteriore all’adozione dell’atto.
• L’annullamento d’ufficio richiede, oltre all’illegittimità dell’atto originario, un interesse pubblico concreto e specifico, ulteriore rispetto alla mera esigenza di ripristinare la legalità; l’amministrazione deve effettuare una valutazione discrezionale che tenga conto anche dell’affidamento e della stabilità degli effetti prodotti.
• Le censure di autotutela fondate su vizi di atti o autorizzazioni consolidati non possono, senza adeguata dimostrazione dei presupposti e della tempestività, giustificare la rimozione di un successivo atto interpretativo; quest’ultimo deve essere motivato con riferimento alle proprie illegittimità e all’interesse pubblico perseguito.
• L’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012 deve essere interpretato congiuntamente al comma 20 e nel suo contesto normativo; non è sufficiente invocarlo in astratto per sostenere la cessazione automatica di un affidamento, senza precisare il segmento del servizio interessato e confrontarsi con la forma e l’origine dell’affidamento.
• La cessione della partecipazione comunale in una società affidataria non comporta, di per sé, la cessazione o la modifica della durata di una concessione o di un affidamento in essere, secondo il principio espresso dall’art. 16, comma 2, d.lgs. 201/2022 e applicato anche alla fattispecie.

Come è indicizzato