Sentenza n. 3458/2025 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La mandataria di un RTI non aggiudicatario ha appellato la sentenza del TAR Puglia che aveva dichiarato tardivo il ricorso principale contro l’aggiudicazione, respinto il primo ricorso per motivi aggiunti e dichiarato tardivo, oltre che infondato nel merito, il secondo ricorso per motivi aggiunti. L’appellante contestava il dies a quo individuato nella pubblicazione dell’aggiudicazione del 19 gennaio 2023: sosteneva di avere potuto conoscere i vizi solo dopo l’accesso documentale, chiesto il 20 gennaio ed evaso il 1° febbraio 2023, e contestava anche la certezza della data e della modalità di pubblicazione. Riproponeva quindi le censure contro l’aggiudicatario: carenza dell’idoneità professionale perché le imprese del RTI sarebbero state qualificate prevalentemente per lavori e non per i servizi; mancanza del fatturato specifico richiesto, in particolare per i servizi relativi alle fogne bianche; illegittima valutazione delle certificazioni contenute nelle pagine 71-77 di un’offerta tecnica che superava il limite di 70 facciate. Contestava inoltre il rigetto dei motivi aggiunti relativi al fatturato specifico e alle dichiarazioni sui requisiti generali della mandante, nonché le conclusioni sulle notizie concernenti indagini penali che coinvolgevano un dirigente comunale e un socio di una società dell’RTI aggiudicatario.

La decisione

L’appello è stato accolto soltanto quanto alla tempestività del ricorso principale: l’istanza di accesso era stata presentata il giorno successivo alla pubblicazione dell’aggiudicazione e riscontrata tempestivamente il 1° febbraio 2023; applicando la dilazione temporale di quindici giorni, il ricorso notificato il 23 febbraio rientrava nel termine massimo di 45 giorni. La sentenza di primo grado è stata quindi riformata sul punto, dichiarando tempestivo il ricorso. Esaminati nel merito i motivi riproposti, il Consiglio di Stato li ha respinti. Quanto all’idoneità professionale, la mandataria risultava qualificata per i servizi in base alla visura camerale, che documentava anche l’attività dichiarata con effetto dal 15 giugno 2022, prima della scadenza per la presentazione delle offerte; entrambe le imprese possedevano inoltre le attestazioni SOA richieste per i lavori. Quanto al fatturato specifico, le esperienze di autospurgo e attività connesse erano analoghe e inerenti ai servizi richiesti; il chiarimento della stazione appaltante aveva inoltre precisato che il codice CPV non distingueva la pulizia delle fogne bianche da quella delle fogne nere e che il requisito poteva essere comprovato con servizi di pulizia, sanificazione e lavaggio delle fogne nere. Il chiarimento non modificava la lex specialis. La censura sulle 77 facciate è stata respinta perché entro il limite di 70 pagine, a pagina 69, era stata resa la dichiarazione sul possesso delle certificazioni e il disciplinare non ne imponeva la produzione materiale con l’offerta. Sono state respinte anche le censure sulle dichiarazioni: il socio interessato era socio di minoranza e non rientrava tra i soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016; il procuratore speciale era cessato dalla carica e il reato risultava estinto prima dell’offerta. Le doglianze sulle indagini penali sono state respinte perché fondate su notizie di stampa prive di riscontro e non accompagnate dalla prova di un’incidenza sulla gara; il dirigente indicato non era RUP né componente del seggio o della commissione e non risultava avere inciso sugli esiti. Respinte le censure, sono state respinte anche le domande accessorie. Confermate le ulteriori statuizioni del TAR; spese di entrambi i gradi compensate.

Norme richiamate

• art. 29 d.lgs. 50/2016

  a fronte della pubblicazione dell’aggiudicazione sul profilo web del Comune di Foggia, nella sezione “Amministrazione trasparente”, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, in data 19 gennaio 2023, l’appellante ha presentato istanza di accesso agli atti il successivo 20 gennaio 2023 (cioè: tempestivamente, avuto riguardo al termine di quindici giorni), vedendosela evadere (in termini parimenti tempestivi) il successivo 1 febbraio 2023: con la conseguenza che, applicando il principio della “dilazione temporale”, il ricorso notificato via pec in data 23 febbraio 2023 risulta proposto entro il 45° giorno e, pertanto, è tempestivo.

  La pubblicazione dell’aggiudicazione rileva per il decorso del termine d’impugnazione; se l’istanza di accesso è presentata entro quindici giorni e viene tempestivamente evasa, il termine di impugnazione è soggetto alla corrispondente dilazione, fino al limite massimo di 45 giorni dalla pubblicazione o comunicazione.

• art. 83, comma 1, lett. a) e comma 3, d.lgs. 50/2016

  Ne discende, quindi, l’infondatezza della censura atteso che la utilità sostanziale del requisito di idoneità professionale (art 83, comma 1, lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016) è di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico e che tale finalità risulta raggiunta nel caso di specie alla luce delle esposte considerazioni (Cons. Stato, V, n. 5257 del 2019).

  Il requisito di idoneità professionale serve a verificare la coerenza della professionalità dell’operatore con le prestazioni affidate; la sua funzione è soddisfatta quando le risultanze camerali attestano attività pertinenti ai servizi oggetto dell’appalto.

• art. 83, comma 5, d.lgs. 50/2016

  Nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all’oggetto dell’appalto, come chiarito dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere pur sempre collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (Cons. Stato, III, n. 5640 del 2020; Cons. Stato, V, n. 6066 del 2019).

  Il fatturato specifico può essere comprovato da esperienze pregresse non identiche alle prestazioni di gara, purché siano collegate all’oggetto dell’appalto secondo un criterio di analogia o inerenza.

• art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016

  La disposizione, infatti, indica il “socio unico persona fisica” e quello “di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”, mentre la società in questione ha cinque soci il cui socio di maggioranza è una persona giuridica.

  Ai fini dell’individuazione dei soggetti rilevanti per le cause di esclusione, la previsione riguarda il socio unico persona fisica e il socio di maggioranza nelle società con non più di quattro soci; il socio di minoranza di una società con cinque soci non ricade nella fattispecie considerata.

• art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016

  l’art. 80, comma 3,D.lgs. 50/2016 statuisce testualmente che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

  L’esclusione non può essere disposta nei casi previsti dalla norma, compreso quello in cui il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna.

Massime di principio

• Quando l’istanza di accesso agli atti di gara è presentata entro quindici giorni dalla comunicazione o pubblicazione dell’aggiudicazione e la stazione appaltante la riscontra tempestivamente, il termine d’impugnazione beneficia di una dilazione di quindici giorni; il ricorso deve comunque essere proposto entro il limite massimo di 45 giorni dalla comunicazione o pubblicazione, salvo un comportamento ostruzionistico dell’amministrazione.
• Il requisito di idoneità professionale è funzionale a selezionare operatori con professionalità coerente con le prestazioni affidate e va verificato considerando le attività risultanti dalla documentazione camerale, non soltanto la descrizione dell’attività prevalente.
• Il requisito di fatturato specifico relativo a servizi pregressi può essere dimostrato mediante esperienze non identiche a quelle oggetto dell’appalto, se collegate a queste ultime per analogia o inerenza; un chiarimento della stazione appaltante che esplicita tale collegamento non modifica la lex specialis se è coerente con il suo tenore letterale, teleologico e sistematico.
• Se la lex specialis stabilisce un limite massimo di pagine per la relazione tecnica ma non impone la produzione materiale delle certificazioni, la valutazione del possesso delle certificazioni può fondarsi su una dichiarazione inserita entro il limite, senza che la loro successiva collocazione documentale comporti automaticamente l’esclusione o la mancata valutazione.
• Ai fini delle cause di esclusione disciplinate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, rilevano i soggetti individuati dalla disposizione; non è soggetto rilevante il socio di minoranza di una società con più di quattro soci e l’esclusione non va disposta per un reato dichiarato estinto dopo la condanna.

Come è indicizzato