Sentenza n. 325/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, secondo classificato, ha contestato l'aggiudicazione all'impresa controinteressata deducendo: difetto di sottoscrizione della domanda, delle dichiarazioni e dell'offerta, per asserita invalidità della procura conferita al sottoscrittore; violazione degli artt. 11, 57 e 110 del d.lgs. 36/2023 e dell'Allegato I.01, nonché della lex specialis, per l'erronea verifica dell'equivalenza tra il CCNL Metalmeccanici indicato dall'aggiudicataria e il CCNL Edilizia indicato dalla stazione appaltante, in quanto la differenza della RAL sarebbe stata colmata mediante superminimi non assorbibili, aventi natura individuale e non collettiva; violazione degli artt. 102 e 110 del d.lgs. 36/2023 per la presentazione di un'offerta in perdita; violazione delle prescrizioni minime della lex specialis, per offerta non conforme, modificata o plurima e alternativa; erronea attribuzione dei punteggi tecnici in relazione a un contratto di avvalimento premiale utilizzato per il criterio relativo alle competenze dell'esperto BMS. L'aggiudicataria ha sostenuto la legittimità dell'utilizzo dei superminimi, anche in considerazione del carattere fisso e continuativo dell'impegno, e ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 11, commi 3 e 4, del d.lgs. 36/2023 per asserito contrasto con la libertà sindacale, imprenditoriale e di iniziativa economica.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo assorbente il motivo relativo alla violazione dell'art. 11 del d.lgs. 36/2023 e del Bando tipo ANAC n. 1/2023. Il CCNL Metalmeccanici applicato dall'aggiudicataria presentava una RAL sensibilmente inferiore rispetto al CCNL Edilizia indicato dalla stazione appaltante. La differenza era colmata soltanto mediante superminimi non assorbibili, riconosciuti o promessi individualmente dal datore di lavoro. Il Collegio ha ritenuto che il giudizio di equivalenza debba riguardare esclusivamente i sistemi retributivi previsti dai due CCNL, aventi carattere generale, astratto, oggettivo e vincolante per la generalità dei lavoratori, e non possa fondarsi su elementi esterni o trattamenti individuali ad personam. Il superminimo, infatti, non è una componente collettiva e obbligatoria della retribuzione né un'indennità prevista dal CCNL, ma un trattamento individuale di miglior favore, privo di forza espansiva e di garanzie collettive. La stazione appaltante aveva inoltre motivato per relationem il giudizio di equivalenza senza esaminare adeguatamente la rilevanza dei superminimi e non risultava comprovato l'effettivo riconoscimento degli importi ai lavoratori dopo la stipula del contratto. Il TAR ha ritenuto applicabile la disciplina vigente al momento della pubblicazione del bando, secondo il principio tempus regit actum, escludendo l'applicazione retroattiva del decreto correttivo n. 209/2024 e dell'Allegato I.01. Ha respinto la questione di legittimità costituzionale, poiché l'art. 11 non impone l'applicazione del CCNL indicato dalla stazione appaltante, ma consente l'indicazione di un diverso contratto purché garantisca tutele equivalenti, limite coerente con la tutela dei lavoratori e con l'art. 41 Cost. Il giudice ha annullato gli atti impugnati e dichiarato inefficace il contratto stipulato con l'aggiudicataria. Il possibile subentro del ricorrente è stato subordinato alla verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di ammissione previsti dal disciplinare, essendo la gara svolta con inversione procedimentale. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni e il contrasto giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  "Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante"; "le medesime tutele normative ed economiche" devono essere garantite ai lavoratori in subappalto.

  La verifica di equivalenza deve riguardare le tutele normative ed economiche assicurate dal CCNL indicato dall'operatore economico rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante. Il confronto deve avere a oggetto i due contratti collettivi e non può essere fondato su trattamenti individuali o su fonti esterne al CCNL.

• art. 83, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La Relazione illustrativa al bando tipo ANAC è vincolante per le stazioni appaltanti, salvo motivata deroga.

  La stazione appaltante deve attenersi alle indicazioni del bando tipo ANAC e della relativa relazione illustrativa in materia di verifica dell'equivalenza, salvo motivazione specifica.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'equivalenza delle tutele è richiamata dalla disciplina dell'anomalia, ma non coincide con il giudizio globale e sintetico di congruità dell'offerta: consiste nella comparazione delle tutele previste dai due CCNL.

• Allegato I.01, art. 4, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua deve risultare almeno pari a quello del contratto collettivo indicato nel bando.

  La disposizione è stata ritenuta non applicabile ratione temporis, ma il suo contenuto conferma la distinzione tra tutela normativa e tutela retributiva e l'esigenza di comparare le componenti collettive e fisse della RAL.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente deroghe peggiorative alle tutele dei lavoratori né può legittimare una verifica dell'equivalenza fondata su trattamenti individuali.

• artt. 39 e 41 Cost.

  L'art. 11 del d.lgs. 36/2023 non viola la libertà sindacale o l'iniziativa economica, poiché consente all'operatore di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, subordinatamente alla garanzia di tutele equivalenti; l'iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale.

• art. 17 d.lgs. 36/2023

• art. 102 d.lgs. 36/2023

• art. 104 d.lgs. 36/2023

• art. 108 d.lgs. 36/2023

Massime di principio

• Nel regime dell'art. 11 del d.lgs. 36/2023 vigente prima del decreto correttivo n. 209/2024, l'equivalenza delle tutele economiche tra il CCNL indicato dall'operatore economico e quello individuato dalla stazione appaltante deve essere verificata mediante il confronto oggettivo tra i sistemi retributivi collettivi previsti dai due contratti, aventi carattere generale e astratto.
• Il superminimo non assorbibile, essendo un trattamento retributivo individuale derivante da un accordo con il singolo lavoratore e non una componente collettiva, obbligatoria e tipizzata del CCNL, non può essere computato per colmare la differenza tra le tutele economiche dei due contratti collettivi ai fini del giudizio di equivalenza previsto dall'art. 11 del d.lgs. 36/2023.
• La verifica dell'equivalenza delle tutele lavoristiche non può fondarsi su trattamenti economici di fatto, discrezionali e variabili da impresa a impresa, ma deve riferirsi a componenti retributive certe, conoscibili preventivamente e garantite dalla contrattazione collettiva alla generalità dei lavoratori.
• Il principio tempus regit actum impone che una gara sia disciplinata dalla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando; le modifiche normative sopravvenute e le relative disposizioni attuative non incidono sulle fasi della procedura già disciplinate dalla normativa precedente.
• Il giudizio della stazione appaltante sull'equivalenza delle tutele retributive non è assimilabile al giudizio globale e sintetico di verifica dell'anomalia dell'offerta quando si risolve nella comparazione oggettiva delle componenti della RAL dei due CCNL; esso deve essere adeguatamente motivato, soprattutto quando l'operatore invoca elementi retributivi individuali per colmare le differenze.
• L'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia del contratto non comportano automaticamente il subentro del secondo classificato quando la gara è stata svolta con inversione procedimentale: il subentro è subordinato alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis.

Come è indicizzato