Cassazione Penale, Sentenza n. 16659/2024 del 19/04/2024

Esito

La controversia

D'Amico impugnava la condanna per abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) per aver stipulato, in qualità di amministratore unico pro tempore di "Sanità Service ASL Ba s.r.l.", un contratto di consulenza legale con l'Avv. Alessandro Leva del 31/03/2017 il cui valore complessivo superava la soglia di €40.000 prevista per gli affidamenti sotto-soglia, senza gara. In sede di appello e ricorso in cassazione la difesa deduceva: inapplicabilità dell'art. 36 d.lgs. 50/2016 perché "Sanità Service" era società di capitali in house e non amministrazione pubblica; si trattava di incarichi "intuitu personae" (molti mandati da lite) e non di un appalto di servizi; erroneo riferimento a linee guida e giurisprudenza successive al fatto; difetto di dolo e assenza di danno o ingiusto vantaggio. Inoltre si eccepiva la violazione del divieto di reformatio in peius e la mancanza di valutazione di documenti probatori.

La decisione

La Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato per ragioni diverse da quelle dedotte dal ricorrente: ha confermato che il contratto aveva natura di appalto di servizi e che l'art. 323 c.p. è una "norma in bianco" che prende significato dalle norme extrapenali sui contratti pubblici. Tuttavia, per effetto delle successive modifiche legislative (prima il decreto-legge "Semplificazioni" n.76/2020 che temporaneamente innalzò la soglia per l'affidamento diretto e poi il nuovo codice degli appalti d.lgs. 31/03/2023 n.36 che ha portato la soglia a €140.000), il valore dell'appalto (€112.176) oggi rientra nella soglia che consente l'affidamento senza gara. La Corte ha applicato il principio della "successione mediata di leggi penali" ritenendo che la modificazione della norma extrapenale integratrice del reato abbia eliminato la offensività penale della condotta: il fatto non è più previsto come reato. Conseguentemente la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché il fatto non è più punibile.

Norme richiamate

• art. 323 cod. pen.

  La norma è stata considerata in gran parte una "norma in bianco" che richiede il riferimento a norme extrapenali per definire la condotta illecita; pertanto la modificazione delle norme amministrative integratrici può far venir meno l'offensività penale.

• art. 36 d.lgs. 18/04/2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici)

  Regola le procedure per gli appalti sotto-soglia (all'epoca richiedeva, per il valore indicato, la preventiva valutazione di almeno cinque operatori); i giudici di merito avevano ritenuto violata tale normativa nella stipula del contratto.

• art. 16 d.lgs. 19/08/2016, n. 175 (Testo unico società a partecipazione pubblica)

  Richiamato in merito alla disciplina delle società in house e alla necessità di rispettare il codice dei contratti; la Corte ha rilevato la qualifica pubblicistica dell'agente e la rilevanza della normativa sui contratti.

• d.l. 16/07/2020, n. 76 (convertito con l. 11/09/2020, n. 120) - "Decreto Semplificazioni"

  Provvisoriamente innalzò la soglia per affidamenti diretti a €139.000 in ragione della situazione pandemica; principio rilevante per la valutazione temporale delle modifiche extrapenali ai fini della successione di leggi penali.

• d.lgs. 31/03/2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici), art. 50

  Ha recepito a regime l'innalzamento della soglia a €140.000 per i servizi, rendendo la fattispecie originaria oggi tecnicamente sotto la soglia e pertanto non più offensiva in relazione alla disciplina degli affidamenti.

• art. 2, comma 2, cod. pen.

  Richiamato quale principio generale per cui se una successiva legge fa venir meno la rilevanza penale del fatto, il fatto non è più punibile; applicato nella logica della successione mediata di leggi penali.

• Sez. U, n. 2451 del 27/09/2007 (Magera)

  Precedente di principio sulla "successione mediata di leggi extrapenali": la modifica di norme extrapenali integratrici della fattispecie penale può determinare un'abolitio criminis parziale se cambia la fattispecie astratta collegata alla norma penale.

Massime di principio

• L'art. 323 c.p. va interpretato come norma in bianco: la rilevanza penale di una condotta amministrativa dipende dal quadro normativo extrapenale che definisce i precetti violati.
• Una modifica successiva di norme extrapenali integratrici della fattispecie penale può far venire meno la punibilità del fatto (successione mediata di leggi penali), se la nuova disciplina rimuove l'elemento di disvalore che originariamente integrava il reato.
• La verifica della successione mediata si conduce sulla fattispecie astratta collegata alla norma penale e non solo sul fatto concreto: occorre accertare se la norma extrapenale abbia un ruolo integrativo e definitorio della fattispecie penale.
• Nel caso di innalzamento della soglia per gli affidamenti diretti, contratti precedentemente oltre la soglia possono oggi rientrare nella fattispecie ammessa e quindi non essere più penalmente rilevanti.
• Resta possibile che fattispecie analoghe vengano valutate sul piano della responsabilità amministrativa o civile anche se viene meno la rilevanza penale; inoltre altre censure (es. in-house, intuitu personae, dolo) sono difese autonome che vanno valutate caso per caso.
• Se il fatto è dichiarato non più punibile per sopravvenuta modifica normativa integratrice, la sentenza deve essere annullata senza rinvio quando l'abolizione della offensività penale è totale o per la parte interessata.