Sentenza n. 6080/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di sistemi diagnostici destinati ai laboratori dell’Azienda ULSS 7 Pedemontana. Nel lotto n. 7 avevano partecipato due operatori: l’impresa poi aggiudicataria, prima classificata, e l’appellante, seconda classificata. L’appellante ha impugnato la sentenza del TAR deducendo tre motivi. Con il primo ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché aveva offerto un solo incubatore presso il presidio ospedaliero di Bassano, mentre il capitolato richiedeva due incubatori, da destinare rispettivamente al reparto di microbiologia e al reparto d’urgenza, anche per garantire la continuità del servizio in caso di guasto di uno dei macchinari. Ha contestato che un chiarimento reso dalla stazione appaltante in relazione al precedente bando potesse consentire la presentazione di un’unica strumentazione di capacità equivalente a quella complessiva dei due incubatori, poiché la lex specialis successivamente pubblicata non aveva modificato la prescrizione relativa al numero degli apparecchi. Con il secondo motivo ha contestato l’attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicataria in relazione al criterio n. 6, relativo alle caratteristiche dei flaconi per emocoltura. Con il terzo motivo ha sostenuto di avere diritto al punteggio premiale previsto dal medesimo criterio n. 6. L’aggiudicataria ha proposto appello incidentale condizionato contro la dichiarazione di improcedibilità del proprio ricorso incidentale di primo grado, con cui aveva contestato l’attribuzione del medesimo punteggio alle due offerte per il criterio n. 2. Sono stati dedotti, tra gli altri, violazione e falsa applicazione del d.lgs. 36/2023, della l. 241/1990, della lex specialis, dei principi di par condicio, trasparenza e proporzionalità, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale e riformato la sentenza del TAR. Ha ritenuto fondato il primo motivo, assorbendo l’esame degli ulteriori motivi e delle domande istruttorie e risarcitorie. Il capitolato speciale qualificava come caratteristiche minime essenziali la fornitura di due incubatori presso il presidio ospedaliero di Bassano, oltre a un incubatore presso il presidio di Asiago. La lex specialis modificata dopo il primo bando aveva eliminato la richiesta dei flaconi per micobatteri, ma non aveva modificato la prescrizione relativa ai due incubatori di Bassano. Il chiarimento precedente, secondo cui era possibile offrire un’unica strumentazione con capacità complessiva equivalente a quella dei due incubatori, non poteva quindi modificare o derogare alla disciplina di gara successivamente pubblicata. Il giudice ha richiamato il principio di autovincolo, in base al quale la stazione appaltante deve rispettare le regole che si è data, e ha escluso che il favor partecipationis possa prevalere sulla par condicio. Solo in presenza di un’effettiva ambiguità della clausola può preferirsi l’interpretazione più favorevole alla massima partecipazione, senza tuttavia consentire un’integrazione postuma dell’offerta. I chiarimenti possono avere funzione integrativa e orientativa, ma non modificativa della lex specialis, soprattutto quando siano successivi alla pubblicazione della disciplina di gara e incidano sulla par condicio. La prescrizione dei due incubatori è stata ritenuta chiara e ragionevole, in considerazione della diversa organizzazione dei presidi, della destinazione degli apparecchi a reparti distinti e della necessità di garantire la continuità del servizio in caso di guasto. La capacità quantitativa equivalente dell’unico incubatore offerto non era sufficiente a soddisfare il requisito numerico e organizzativo previsto dal capitolato. L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dunque dovuto essere esclusa. Il Consiglio di Stato ha annullato l’aggiudicazione e ordinato all’Amministrazione di procedere all’aggiudicazione in favore dell’appellante, previa verifica del possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, essendo rimasti in gara soltanto due operatori. L’appello incidentale è stato dichiarato improcedibile per effetto dell’accoglimento dell’appello principale. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 17, 20, 70, 71, 79, 91, 100, 101, 107, 108 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sono state richiamate dall’appellante a sostegno delle censure relative alla disciplina della gara, alla valutazione delle offerte e alla legittimità dell’aggiudicazione; la decisione è stata definita principalmente sulla base dei principi di autovincolo, par condicio e interpretazione della lex specialis.

• artt. 1, 3, 7, 10 l. 241/1990

  Richiamati dall’appellante in relazione ai principi generali dell’azione amministrativa, alla motivazione e alla partecipazione procedimentale; non costituiscono il fondamento specifico della statuizione finale.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per il deposito delle memorie difensive e di replica.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Disciplina il criterio di valutazione n. 2, oggetto dell’appello incidentale condizionato; la relativa censura è stata dichiarata improcedibile per effetto dell’accoglimento dell’appello principale.

• paragrafo 2.2 del disciplinare di gara

  Si precisa che restano validi i chiarimenti già forniti

  La clausola non è stata interpretata come autorizzazione a modificare una prescrizione della lex specialis successiva, rimasta invariata quanto al numero dei due incubatori richiesti per il presidio di Bassano.

• paragrafo 7.7 del capitolato speciale d’appalto

  sono in numero di 2 da collocare presso il laboratorio di Bassano al settore urgenze e in microbiologia; 1 incubatore sarà installato presso il laboratorio di Asiago

  La previsione è stata qualificata come requisito minimo essenziale, chiaro e vincolante, relativo non solo alla capacità complessiva ma anche al numero, alla collocazione e alla destinazione organizzativa degli incubatori.

Massime di principio

• La stazione appaltante è vincolata alle regole della lex specialis che ha adottato e non può disapplicarle o modificarle in sede applicativa; il favor partecipationis non può prevalere sulla par condicio quando la prescrizione di gara sia chiara e vincolante.
• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante possono integrare e spiegare la lex specialis, ma non possono modificarla o introdurre deroghe successive alla sua pubblicazione, se ciò incide sulla par condicio tra gli operatori economici.
• Solo quando una clausola della lex specialis presenti un’effettiva ambiguità è possibile preferire l’interpretazione maggiormente favorevole alla partecipazione; tale criterio non consente comunque di integrare postumamente l’offerta o di sostituire un requisito minimo con una soluzione soltanto equivalente sul piano quantitativo.
• Quando la lex specialis richiede un determinato numero di apparecchiature, con specifica collocazione e destinazione organizzativa, il requisito non è soddisfatto dalla fornitura di un solo apparecchio avente capacità complessiva equivalente, se la pluralità dei dispositivi è funzionale alla continuità, alla distribuzione e all’organizzazione del servizio.
• La violazione di un requisito minimo essenziale previsto dal capitolato impone l’esclusione dell’offerta, anche se la soluzione proposta assicura prestazioni quantitative analoghe a quelle richieste.

Come è indicizzato