Sentenza n. 3985/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente principale ha impugnato l'aggiudicazione, la stipula intervenuta durante il periodo di stand still e gli ulteriori atti di gara, chiedendo l'inefficacia del contratto e il subentro. Ha dedotto: la non conformità e l'irrealizzabilità dell'offerta aggiudicataria per l'elevatissimo ribasso e l'insufficiente copertura dei costi; la mancata attivazione della verifica di anomalia; l'incompatibilità dell'offerta con il capitolato per l'impiego di un assistente virtuale basato sull'intelligenza artificiale; l'erronea attribuzione dei punteggi tecnici; la violazione del termine di stand still. La ricorrente incidentale ha chiesto l'esclusione della seconda classificata, sostenendo che alcuni servizi analoghi dichiarati fossero ancora in corso e non comprovassero un esito positivo definitivo, nonché che il costo della manodopera dichiarato fosse notevolmente inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante e non adeguatamente giustificato.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo le impugnazioni reciprocamente escludenti e applicando il principio secondo cui, in presenza di contestazioni rivolte alla regolarità delle offerte di entrambi i concorrenti, gli interessi sono equivalenti; l'eventuale infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale. Ha respinto le censure direttamente escludenti della ricorrente principale. L'offerta aggiudicataria non era automaticamente escludibile ai sensi dell'art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023, perché conforme alle regole di redazione dell'offerta e non totalmente non valutabile; le contestazioni riguardavano piuttosto la sua sostenibilità economica, da verificare nell'ambito del subprocedimento di anomalia. Ha ritenuto conforme e migliorativa l'offerta relativa al call center, poiché la presenza dell'assistente virtuale non sostituiva quella del personale negli orari minimi prescritti. Ha dichiarato inammissibili per difetto di prova di resistenza le censure sui punteggi, poiché anche la sottrazione dei punteggi contestati non avrebbe colmato il divario in graduatoria; le ha comunque ritenute infondate, non emergendo errori macroscopici o manifesta illogicità nelle valutazioni tecniche. Ha respinto anche la censura sullo stand still: la sua violazione, da sola, non determina l'illegittimità dell'aggiudicazione né l'inefficacia del contratto, occorrendo anche vizi propri dell'aggiudicazione e la privazione della possibilità di ricorrere prima della stipula, con incidenza sulle chance di affidamento. Ha invece accolto il motivo relativo alla mancata verifica di anomalia. L'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso del 76,70%, lasciava una disponibilità di soli euro 378,66 dopo la copertura dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, a fronte degli ulteriori costi della commessa e delle migliorie offerte. Tali elementi specifici imponevano l'attivazione della verifica, anche se i costi della manodopera non erano stati ribassati. Il TAR ha quindi ordinato alla stazione appaltante di svolgere in contraddittorio la verifica di anomalia, senza annullare l'aggiudicazione, dichiarare l'inefficacia del contratto o disporre il subentro, poiché il giudice non può sostituirsi all'amministrazione nell'esercizio di un potere tecnico non ancora esercitato. Il ricorso incidentale è stato respinto: i servizi analoghi possono essere valorizzati anche se il rapporto contrattuale è ancora in corso, purché la parte già eseguita sia documentata come positiva; il ribasso sui costi della manodopera non comporta esclusione automatica, ma impone la verifica di anomalia. Spese compensate nella motivazione, ma il dispositivo ha condannato il Comune e l'aggiudicataria a pagare alla ricorrente euro 3.000,00 oltre accessori ciascuno.

Norme richiamate

• art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  offerte non conformi ai documenti di gara

  La causa di inammissibilità va interpretata restrittivamente e riguarda le difformità dalle regole di redazione dell'offerta tali da renderla totalmente non valutabile; non comprende le questioni di sostenibilità economica rientranti nella verifica di anomalia.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici [...] appaia anormalmente bassa

  La stazione appaltante deve attivare la verifica quando emergano elementi specifici indicativi di possibile anomalia, anche diversi dal ribasso dei costi della manodopera; non esistono soglie automatiche esaustive che escludano tale potere-dovere.

• art. 23 del disciplinare di gara

  La stazione appaltante si riserva la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad altri elementi, ivi inclusi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa

  La lex specialis non limita la verifica ai soli casi di costi della manodopera inferiori alla stima della stazione appaltante, ma consente di considerare ogni ulteriore elemento specifico di possibile incongruità.

• art. 121, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  la violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e [...] abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento

  La violazione dello stand still non determina autonomamente annullamento dell'aggiudicazione o inefficacia del contratto; occorrono anche le ulteriori condizioni previste dalla disposizione e vizi propri dell'aggiudicazione.

• art. 18, comma 3, d.lgs. 36/2023

  il contratto non può essere stipulato prima di trentadue giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione

  Il termine dilatorio opera come garanzia processuale, ma la sua violazione rileva ai fini dell'inefficacia del contratto solo in presenza delle condizioni ulteriori previste dall'art. 121, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale

  I costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante possono essere ribassati; il concorrente deve però dimostrare, nella verifica di anomalia, che il ribasso dipende da una più efficiente organizzazione aziendale e che sono rispettati i minimi salariali.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  nell'offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali

  L'obbligo di indicazione dei costi presuppone che tali costi possano essere oggetto di ribasso; l'eventuale riduzione non comporta esclusione automatica, ma costituisce elemento da valutare nella verifica di anomalia.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  Il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante quando il subprocedimento di verifica dell'anomalia non sia stato ancora svolto; deve restituire gli atti all'amministrazione.

• art. 6.3 del disciplinare di gara

  aver eseguito negli ultimi 10 anni [...] almeno n. 5 servizi analoghi [...] con esito positivo

  Il requisito esperienziale può essere comprovato anche mediante prestazioni già eseguite nell'ambito di contratti ancora in corso, purché la parte svolta sia documentata come regolare e positiva; non è necessario che il contratto sia definitivamente concluso salvo diversa previsione espressa.

Massime di principio

• L'offerta non può essere esclusa ai sensi della causa di non conformità ai documenti di gara quando le contestazioni riguardano non la redazione o la valutabilità dell'offerta, ma la sua sostenibilità economica complessiva; tali profili appartengono al subprocedimento di verifica dell'anomalia.
• Ai sensi dell'art. 110 d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve attivare la verifica di anomalia quando emergano elementi specifici idonei a porre in dubbio la congruità, serietà, sostenibilità o realizzabilità dell'offerta, anche se il costo della manodopera indicato dal concorrente non è inferiore a quello stimato nella lex specialis.
• Un ribasso particolarmente elevato che, dopo la copertura dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, lasci una disponibilità manifestamente esigua per gli ulteriori costi della commessa costituisce elemento oggettivo specifico tale da imporre la verifica di anomalia, anche nell'affidamento di un accordo quadro.
• Il ribasso dei costi della manodopera indicati dalla stazione appaltante non determina l'esclusione automatica dell'operatore economico, ma impone la verifica di anomalia, nella quale il concorrente deve dimostrare l'efficienza della propria organizzazione e il rispetto dei minimi salariali.
• Quando la stazione appaltante non abbia ancora esercitato il potere di verifica dell'anomalia, il giudice non può accertare direttamente la sostenibilità dell'offerta né disporre immediatamente l'annullamento dell'aggiudicazione o il subentro, dovendo restituire gli atti all'amministrazione per la riedizione del potere.
• Ai fini del requisito di capacità tecnico-professionale, i servizi analoghi possono essere comprovati anche mediante prestazioni già eseguite nell'ambito di contratti ancora in corso, purché la parte eseguita sia documentata come regolare e positiva; l'ultimazione dell'intero rapporto contrattuale è necessaria solo se espressamente richiesta dalla lex specialis.

Come è indicizzato