Corte di giustizia, Sentenza C-76/16

Capacità economica e finanziaria negli appalti pubblici e ricorso effettivo

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Najvyšší súd Slovenskej republiky in una controversia tra due operatori economici esclusi da una gara d’appalto per lavori di ristrutturazione e l’ufficio slovacco per gli appalti pubblici. La Corte interpreta la direttiva 2004/18/CE, la direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE, e l’articolo 47 della Carta.

Fatti e procedimento principale

L’amministrazione aggiudicatrice aveva indetto una gara per la ristrutturazione, l’ammodernamento e la costruzione di sedici stadi calcistici, per un valore stimato di EUR 25 500 000 IVA esclusa. Il bando richiedeva, per dimostrare la capacità economica e finanziaria, una dichiarazione bancaria attestante la concessione di un credito minimo di EUR 3 000 000, disponibile per tutta la durata dell’appalto, e in forma di contratto di credito o preliminare di credito.

L’offerente escluso aveva presentato una dichiarazione bancaria relativa a un’apertura di credito in conto corrente superiore a EUR 5 000 000 e una dichiarazione sull’onore secondo cui, in caso di aggiudicazione, sul suo conto sarebbe stato accreditato un importo minimo di EUR 3 000 000 alla conclusione del contratto e per tutta la durata dell’esecuzione. L’amministrazione aggiudicatrice, e poi l’Ufficio per gli appalti pubblici, hanno ritenuto insufficiente la documentazione e lo hanno escluso; il ricorso proposto dinanzi al giudice di primo grado è stato respinto.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 44, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, secondo cui i livelli minimi di capacità devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto;
• l’articolo 47, paragrafi 1, 4 e 5, della direttiva 2004/18, che disciplina la prova della capacità economica e finanziaria mediante referenze bancarie o altri documenti idonei in caso di fondati motivi;
• l’articolo 1, paragrafi 1, 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafi 1, 3, 4, 6, 7, 8 e 9, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, in materia di ricorsi contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici;
• l’articolo 47 della Carta, sul diritto a un ricorso effettivo.

Prima questione: legittimità del requisito bancario e dell’esclusione

La Corte osserva che l’articolo 47 della direttiva 2004/18 lascia un margine di discrezionalità ampio alle amministrazioni aggiudicatrici nella scelta delle referenze probanti, ma tale libertà è limitata dall’obbligo di proporzionalità sancito dall’articolo 44, paragrafo 2. I requisiti di capacità economica e finanziaria devono essere oggettivamente idonei a fornire informazioni sulla capacità dell’operatore e non devono andare oltre quanto ragionevolmente necessario.

Nel caso di specie, la richiesta di una garanzia bancaria destinata specificamente all’esecuzione dell’appalto e disponibile per tutta la durata del contratto è stata ritenuta astrattamente idonea a dimostrare che l’offerente disponga effettivamente delle risorse necessarie. La Corte ha quindi affermato che tale requisito, in sé, è compatibile con la direttiva 2004/18, restando però al giudice nazionale verificare la proporzionalità concreta dell’importo richiesto rispetto all’appalto.

Di conseguenza, la Corte ha dichiarato che l’articolo 47, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 4, non osta all’esclusione dell’offerente che non abbia fornito la dichiarazione bancaria nel formato e con il contenuto richiesti dal bando.

Seconda questione: fondati motivi e documentazione alternativa

Quanto all’articolo 47, paragrafo 5, la Corte rileva che esso consente all’offerente di sostituire le referenze richieste con altri documenti solo se ricorrono fondati motivi e se l’amministrazione aggiudicatrice considera idonea la prova alternativa.

La circostanza che le banche contattate abbiano dichiarato di non poter rilasciare l’attestazione esattamente nei termini del bando può costituire un fondato motivo, ma solo se il giudice del rinvio accerta una reale impossibilità oggettiva di procurarsi la referenza richiesta. In tal caso, il giudice nazionale deve anche verificare se la dichiarazione sull’onore o altro documento alternativo sia effettivamente idoneo a dimostrare la capacità economica e finanziaria, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità.

Terza questione: irricevibilità per difetto di elementi sufficienti

La Corte dichiara irricevibile la terza questione sul diritto a un ricorso effettivo. Il rinvio non indicava le disposizioni nazionali di recepimento della direttiva 89/665 né chiariva se il sistema slovacco prevedesse la necessità di un previo annullamento della decisione per ottenere il risarcimento o la limitazione dei poteri del giudice dopo la stipula del contratto. Mancavano inoltre elementi sufficienti sui fatti del procedimento principale, in particolare sull’oggetto esatto del ricorso e sulle ragioni per cui la procedura era proseguita nonostante il ricorso pendente.

Dispositivo

La Corte ha quindi deciso che:

• l’articolo 47, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 4, della direttiva 2004/18 non ostano all’esclusione dell’offerente per mancata produzione della dichiarazione bancaria richiesta;
• l’articolo 47, paragrafo 5, consente di ricorrere ad altri documenti se sussiste un fondato motivo, ma solo in presenza di impossibilità oggettiva di produrre la referenza richiesta, da verificare dal giudice del rinvio;
• la terza questione è irricevibile.

Principi di interesse pratico

Per i professionisti degli appalti, la sentenza conferma che i requisiti di capacità economico-finanziaria possono essere formulati in modo stringente, purché siano pubblicati nel bando, collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati. La decisione valorizza anche la possibilità di prova alternativa, ma la subordina a un vero impedimento oggettivo e a un controllo rigoroso del giudice nazionale sul documento sostitutivo.