Ordinanza n. 4354/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia riguarda tre capannoni mobili in metallo installati su un’area oggetto di concessione demaniale marittima nel Porto di Napoli e destinati all’attività di cantieristica e riparazioni navali. La società aveva presentato istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004. Il Comune aveva formulato una proposta favorevole, mentre la Soprintendenza, dopo avere richiesto un’integrazione istruttoria, aveva comunicato il preavviso di rigetto e successivamente espresso parere negativo, rilevando la permanenza delle strutture da circa dieci-dodici anni, l’occupazione di aree libere residuali, l’intensificazione della barriera visiva verso il mare e la diminuzione della qualità paesaggistica del sito. Il Comune aveva quindi adottato il diniego di autorizzazione paesaggistica. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo tardivo il parere della Soprintendenza rispetto al termine perentorio di novanta giorni previsto dall’art. 167, comma 5, e ravvisando la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 17-bis della l. 241/1990. Il Ministero ha appellato la sentenza con un unico motivo, deducendo la violazione dell’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004. Secondo l’appellante, l’applicazione del silenzio-assenso al procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica amplierebbe illegittimamente i casi di sanatoria, in contrasto con la regola generale di non sanabilità postuma degli abusi paesaggistici e con la tassatività delle ipotesi ammesse dall’art. 167, comma 4. La Sezione ha rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla qualificazione del silenzio della Soprintendenza, in particolare se esso determini silenzio-assenso endoprocedimentale, decadenza dal potere di esprimere un parere obbligatorio e vincolante, oppure altra conseguenza giuridica.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito l’appello nel merito e ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. La Sezione ha evidenziato che l’art. 167, comma 5, qualifica come perentorio il termine di novanta giorni per il parere della Soprintendenza, ma non disciplina espressamente le conseguenze della sua inosservanza. Ha sottolineato la differenza tra il procedimento ordinario di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 e quello postumo di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167, nonché tra il silenzio-assenso endoprocedimentale dell’art. 17-bis l. 241/1990 e il silenzio provvedimentale nei rapporti tra amministrazione e privato. La Sezione ha inoltre rilevato che gli interventi controversi, comportando nuovi volumi, risultavano in astratto esclusi dalla sanatoria paesaggistica ai sensi dell’art. 167, comma 4; il riconoscimento del silenzio come assenso avrebbe quindi potuto produrre una sanatoria per silentium di opere non sanabili. Considerato il contrasto tra diversi orientamenti del Consiglio di Stato, la Sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria il quesito relativo alla qualificazione del silenzio della Soprintendenza nel procedimento ex art. 167, quando, decorso inutilmente il termine perentorio di novanta giorni, essa abbia comunque adottato un parere negativo. La causa è stata rimessa anche per la decisione delle ulteriori questioni controverse, con riserva delle successive determinazioni della Sezione sul prosieguo del giudizio.

Norme richiamate

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni.

  La disposizione consente l’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica solo nei casi tassativi previsti dal comma 4 e stabilisce un termine perentorio per il parere della Soprintendenza, senza disciplinare espressamente gli effetti della sua inosservanza.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  Prevede tassativamente le ipotesi di sanabilità paesaggistica postuma ed esclude gli interventi che abbiano creato nuove superfici utili o nuovi volumi, salvo le specifiche eccezioni previste dalla norma.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Il parere del Soprintendente ... è reso ... entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti, decorsi i quali l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione.

  Disciplina il procedimento ordinario e prevede espressamente che, decorso il termine per il parere, l’amministrazione competente provveda comunque sulla domanda; tale previsione non è contenuta nell’art. 167.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Disciplina il silenzio-assenso tra amministrazioni nei procedimenti con decisione pluristrutturata, nei quali le amministrazioni coinvolte condividono una funzione decisoria sostanziale; la sua applicabilità al procedimento ex art. 167 è controversa.

• art. 20, comma 4, l. 241/1990

  Esclude il silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti, tra l’altro, il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Prevede l’inefficacia degli atti adottati tardivamente dopo la formazione di un silenzio significativo; la rilevanza della disposizione dipende dalla qualificazione del silenzio formatosi nel procedimento paesaggistico.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.

  È richiamato come termine di raffronto per evidenziare che, nelle sanatorie edilizie ordinarie, la legge stabilisce espressamente un effetto di silenzio-rigetto.

• art. 99, commi 1 e 4, c.p.a.

  Consente la rimessione all’Adunanza Plenaria delle questioni interpretative che abbiano dato luogo o possano dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con successivo prosieguo del giudizio davanti alla Sezione rimettente.

Massime di principio

• Nel procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 d.lgs. 42/2004, il termine di novanta giorni previsto per il parere vincolante della Soprintendenza è qualificato dalla legge come perentorio, ma la norma non stabilisce espressamente quale effetto produca la sua inosservanza; la qualificazione del silenzio richiede pertanto una specifica interpretazione sistematica.
• L’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica costituisce una deroga di stretta interpretazione alla regola della necessaria anteriorità dell’autorizzazione paesaggistica e può operare solo nelle ipotesi tassative dell’art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004.
• Il silenzio-assenso endoprocedimentale previsto dall’art. 17-bis l. 241/1990 presuppone un procedimento con decisione pluristrutturata e la titolarità, da parte delle amministrazioni coinvolte, di una funzione decisoria sostanziale; non coincide con il silenzio provvedimentale nei rapporti verticali tra amministrazione e privato.
• La questione se il decorso del termine perentorio previsto dall’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 determini silenzio-assenso della Soprintendenza, decadenza dal potere di esprimere un parere obbligatorio e vincolante o altra conseguenza giuridica costituisce questione controversa rimessa all’Adunanza Plenaria quando la Soprintendenza abbia comunque adottato successivamente un parere negativo.

Come è indicizzato