Sentenza n. 319/2026 - Lecce, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente principale ha impugnato l’esclusione dalla gara, la nota di conferma del provvedimento e, con motivi aggiunti, il decreto di aggiudicazione. La gara, bandita nell’agosto 2025 per lavori da eseguire anche nella categoria OS21, prevedeva la partecipazione di un consorzio stabile mediante la propria struttura e mediante consorziate designate esecutrici. Nel modello di gara il consorzio aveva indicato una consorziata, HANA S.r.l., quale esecutrice integrale delle lavorazioni OS21, pur essendo questa priva della relativa qualificazione SOA. Il concorrente ha sostenuto che l’indicazione fosse frutto di un mero errore materiale contenuto in una dichiarazione non richiesta dalla lex specialis e che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentirne la correzione mediante soccorso istruttorio, valorizzando la qualificazione posseduta dal consorzio. Sono stati dedotti, in particolare, la violazione degli artt. 65, 67 e 101 del d.lgs. 36/2023, della lex specialis e dei principi in materia di gare pubbliche, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, carenza di motivazione e illogicità. Il consorzio aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale, deducendo ulteriori ragioni per l’esclusione del ricorrente principale, tra cui la violazione delle disposizioni sui requisiti di partecipazione dei consorzi stabili, sull’utilizzo dei raggruppamenti e sul grave illecito professionale.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, confermando la legittimità dell’esclusione. La gara era soggetta all’art. 67 del d.lgs. 36/2023 nel testo modificato dal correttivo del 2024. Per gli appalti di lavori eseguiti dal consorzio stabile tramite consorziate designate, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati direttamente dalle consorziate, in proprio oppure mediante un formale contratto di avvalimento. Non opera più, in tale ipotesi, il precedente cumulo alla rinfusa o un avvalimento tacito delle qualificazioni del consorzio. Poiché il consorzio aveva dichiarato di partecipare sia in proprio sia tramite consorziate esecutrici e aveva attribuito a HANA S.r.l. il 100% delle lavorazioni OS21, la mancanza della qualificazione SOA della consorziata, non accompagnata da avvalimento o da una dichiarazione di subappalto necessario, costituiva carenza di un requisito essenziale di partecipazione. Il soccorso istruttorio ex art. 101 non poteva essere utilizzato per modificare la ripartizione delle lavorazioni o per sostituire la consorziata esecutrice indicata, perché ciò avrebbe inciso sul contenuto dell’offerta e sulla volontà negoziale espressa, alterando la par condicio. Non ricorreva neppure un errore materiale emendabile: l’indicazione di HANA quale esecutrice integrale delle opere OS21 era chiara, coerente con le altre dichiarazioni e rafforzata dalla sua autonoma domanda di partecipazione. L’errore materiale è correggibile solo quando la divergenza tra volontà e dichiarazione emerga immediatamente dal medesimo documento, senza ricostruzioni logico-deduttive mediante elementi esterni. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il rigetto nel merito del ricorso principale rendeva inutile esaminare le ulteriori ragioni di esclusione dedotte dall’aggiudicatario. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'art. 104

  Nel testo modificato dal d.lgs. 209/2024, la qualificazione della consorziata designata per l’esecuzione di lavori deve essere posseduta direttamente oppure tramite formale avvalimento; non è sufficiente il cumulo alla rinfusa con le qualificazioni del consorzio.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente di integrare o sanare carenze e irregolarità della documentazione amministrativa e di chiarire contenuti ambigui dell’offerta, ma non può modificare l’offerta, la ripartizione delle lavorazioni o sanare ex post l’assenza di requisiti speciali di qualificazione.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L’avvalimento costituisce lo strumento formale attraverso il quale la consorziata designata può dimostrare il requisito di qualificazione non posseduto in proprio.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dei consorzi stabili deve essere coordinata con l’art. 67, che distingue l’esecuzione diretta del consorzio dall’esecuzione tramite consorziate designate.

• art. 42 c.p.a.

  Il ricorso incidentale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando il ricorso principale sia stato respinto e l’esame delle ulteriori ragioni dedotte dall’aggiudicatario non possa arrecare ulteriore utilità.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Consente la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale non più utile alla parte.

Massime di principio

• Per gli appalti di lavori eseguiti da un consorzio stabile tramite consorziate designate, ai sensi dell’art. 67, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023 nel testo modificato dal correttivo del 2024, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati dalle consorziate esecutrici, in proprio o mediante formale avvalimento; non è sufficiente il cumulo alla rinfusa con i requisiti posseduti dal consorzio stabile.
• Quando il concorrente dichiara una precisa ripartizione delle lavorazioni tra il consorzio e le consorziate designate, tale dichiarazione integra il contenuto dell’offerta e l’impegno negoziale di esecuzione; non può essere modificata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte per rimediare alla carenza di qualificazione della consorziata indicata.
• Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 101 d.lgs. 36/2023 può operare sulle carenze, omissioni o irregolarità della documentazione amministrativa e sui chiarimenti necessari a interpretare un’offerta ambigua, ma non può introdurre elementi nuovi, modificare la volontà negoziale o sanare ex post l’assenza di requisiti speciali di partecipazione.
• L’errore materiale emendabile deve risultare immediatamente e univocamente dal documento che lo contiene, come mera svista di trascrizione o compilazione; non ricorre quando la correzione richieda una ricostruzione logico-deduttiva della volontà del concorrente mediante il confronto con altri atti della gara.
• Il principio di autoresponsabilità e la par condicio impediscono di consentire, dopo la scadenza del termine di gara, la sostituzione della consorziata esecutrice o la diversa imputazione delle lavorazioni quando ciò comporti una modifica sostanziale dell’offerta.
• Se il ricorso principale è respinto nel merito, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, anche quando abbia natura escludente, qualora il suo esame non possa procurare un’ulteriore utilità concreta.

Come è indicizzato