Sentenza n. 5886/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società, titolare di un impianto fotovoltaico ammesso al Secondo Conto energia, aveva impugnato il diniego del GSE all'istanza di riesame della decadenza integrale dagli incentivi disposta nel 2017 e della conseguente richiesta di restituzione di euro 808.928,22. La decadenza era stata fondata sulla discrasia tra la potenza dichiarata e quella rilevata e sulla sovrapproduzione energetica. Il provvedimento di decadenza era già stato confermato con sentenza del TAR e successiva decisione del Consiglio di Stato passate in giudicato. In appello la società ha dedotto: violazione dell'art. 10-bis l. n. 241/1990 per omesso preavviso di rigetto, sostenendo che il contraddittorio avrebbe consentito di valorizzare una consulenza tecnica acquisita in sede penale e la riconducibilità delle anomalie a malfunzionamenti dei misuratori; erronea applicazione dell'art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011, assumendo che la novella imponesse la decurtazione degli incentivi anziché la decadenza integrale; erronea qualificazione delle violazioni come rilevanti anche alla luce del d.m. 31 gennaio 2014; nonché, in caso di accoglimento, domanda di accertamento della non debenza delle somme richieste dal GSE e di restituzione delle maggiori somme eventualmente versate.

La decisione

L'appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha rilevato che il precedente giudicato aveva definitivamente accertato sia la rilevanza della violazione, consistente nella mancata giustificazione della maggiore potenza effettiva dell'impianto e della sovrapproduzione, sia l'inapplicabilità ratione temporis della decurtazione introdotta dall'art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011, applicabile ai provvedimenti emanati dal 1° gennaio 2018. Tali questioni non potevano essere rimesse in discussione mediante una successiva istanza di riesame. Quanto all'art. 10-bis l. n. 241/1990, il Collegio ha escluso l'obbligo del preavviso perché l'istanza chiedeva una nuova valutazione di fatti e questioni già definiti, senza prospettare sopravvenienze, e perché il GSE era chiamato a esercitare un potere privo di margini di discrezionalità in ragione del vincolo derivante dal giudicato. L'apporto partecipativo della società non avrebbe quindi potuto modificare il contenuto della decisione. Il Collegio ha inoltre precisato che la violazione dell'art. 10-bis può rientrare nel meccanismo di non annullabilità dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, quando riguarda un provvedimento vincolato; la novella del 2020 esclude tale sanatoria per i provvedimenti discrezionali, ma non per quelli vincolati. Le spese del grado d'appello sono state compensate per la particolarità e la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso di rigetto è funzionale a evitare provvedimenti a sorpresa, ma non è necessario quando l'istanza di riesame non prospetta sopravvenienze e il potere deve essere esercitato in modo vincolato, anche per effetto del giudicato.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  La violazione dell'art. 10-bis può essere assorbita dal meccanismo di non annullabilità previsto dal primo periodo quando il provvedimento è vincolato; la novella del 2020 ha escluso tale meccanismo per la sola fattispecie del secondo periodo relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento nei provvedimenti discrezionali.

• art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120

  La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis.

  La novella limita l'esclusione del meccanismo di non annullabilità ai provvedimenti adottati in violazione dell'art. 10-bis nell'ambito del secondo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, senza estenderla ai provvedimenti vincolati disciplinati dal primo periodo.

• art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011

  in deroga al periodo precedente al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione

  La decurtazione è una misura alternativa e meno afflittiva rispetto alla decadenza, riferita alle violazioni di minore entità; non si applica retroattivamente ai provvedimenti emanati prima della sua entrata in vigore e non opera per violazioni già accertate come rilevanti ai fini dell'ottenimento dell'incentivo.

• art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020

  La modifica dell'art. 42 d.lgs. n. 28/2011 non consente di rimettere in discussione, mediante riesame, gli effetti di un precedente giudicato sulla rilevanza della violazione e sull'applicabilità della decurtazione.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Richiama l'art. 92 c.p.c. ai fini della regolazione delle spese del processo amministrativo.

• art. 92 c.p.c.

  Consente la compensazione delle spese in presenza di ragioni legate alla particolarità della fattispecie e alla parziale novità delle questioni.

Massime di principio

• Un'istanza di riesame che richieda soltanto una nuova valutazione di fatti e questioni già definiti, senza prospettare sopravvenienze, non impone di regola la comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell'art. 10-bis l. n. 241/1990, poiché non introduce ragioni impeditive nuove o inattese.
• Quando l'amministrazione deve conformarsi a un giudicato che abbia già definito la rilevanza della violazione e gli effetti dell'atto, l'esercizio del potere di riesame è vincolato e l'apporto partecipativo del privato non può condurre a un diverso contenuto provvedimentale.
• La violazione dell'art. 10-bis l. n. 241/1990 può non determinare l'annullabilità del provvedimento ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, quando il provvedimento è vincolato e sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; la novella del 2020 non ha eliminato tale possibilità per gli atti vincolati.
• La decurtazione degli incentivi prevista dall'art. 42, comma 3, d.lgs. n. 28/2011 costituisce una misura alternativa alla decadenza per violazioni di minore entità e non può essere applicata a violazioni già accertate come rilevanti ai fini dell'ottenimento dell'incentivo.
• Una disposizione innovativa che introduca la decurtazione degli incentivi non opera retroattivamente: essa si applica ai provvedimenti del GSE emanati dopo la sua entrata in vigore, non a provvedimenti anteriori già divenuti definitivi.
• Il giudicato formatosi sulla legittimità della decadenza dagli incentivi e sulla qualificazione della violazione preclude la riapertura delle medesime questioni attraverso una successiva istanza di riesame e la relativa impugnazione.

Come è indicizzato